STS, 26 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 537/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Jesúscontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Luis Olivares Suarez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Guadix, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2 de 1991, contra Carlos Jesús, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda con fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A consecuencia de una llamada telefónica anónima comunicando que "en la localidad de Hueneja, provincia de Granada, iba a tener lugar una operación de drogas", funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, afectos al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Almería, montaron un control en la carretera nacional Murcia-Almería, en la zona conocida como la Cepa, y sobre las 20 horas del día 2 de agosto de 1988 interceptaron el turismo marca Ford Sierra, matrícula OV-....-F, conducido por el acusado Carlos Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales legalmente cancelables, quién debajo del asiento delantero derecho transportaba una bolsa conteniendo 12 pastillas, con un peso total de 2.977,24 gramos, de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís; dicha sustancia, cuya identidad era conocida por el acusado, le había sido entregada esa misma tarde en Hueneja por dos individuos no identificados para que la llevara hasta Almería donde recibiría a cambio la suma de 30.000 pts".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesúscomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 pts. y al pago de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, debiendo satisfacer la multa en el plazo de octavo día con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de arresto caso de insolvencia y reclámese del Juzgado Instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de ley por el acusado Carlos Jesúsque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado Carlos Jesúsbasa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el párrafo 1º del artículo 847 de dicho Cuerpo Legal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al incurrir por el Tribunal Juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba de la sentencia hoy recurrida. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enj. Criminal, por aplicación indebida del art. 344 en relación con los 344 bis) d y 344 bis e) del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los tres motivos alegados, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día DIECINUEVE DE NOVIEMBRE del corriente año.
Acude el recurrente al amparo de la presunción constitucional de inocencia alegando substancialmente la inexistencia de prueba sobre su participación culpable en los hechos y sobre el porcentaje en principios activos del hachís ocupado.
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Sobre el primer punto, es sabido que la retractación en juicio oral del acusado faculta al Tribunal para recordarle sus manifestaciones sumariales y acudir a ellas siempre que se hallen realizadas, como aquí consta, con las garantías de rigor, otorgando veracidad a unas u otras en uso de las facultades de racional apreciación que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y de tales manifestaciones resulta que el acusado fue sorprendido en posesión de hachís, en cantidad aproximada a los tres kilogramos, también aseverado por los números de la policía que practicaron la aprehensión alertados por una llamada anónima. La cantidad expresada, y las cicunstancias que rodearon a la ocupación, revelan que la posesión de dicha droga estaba preordenada al tráfico.
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En los derivados cannábicos el principio alucinógeno (T.H.C.) varía según los tipos que se ofrecen al consumo, y el aspecto de su actividad farmacológica se pondera por la cualidad de los preparados: marihuana o griffa, hachís y aceite de hachís. Estas tipicidades de la droga, totalmente diferenciadas por sus características organolépticas, son las que sirven para aplicar la agravación de notoria importancia, habiéndose fijado para el hachís (mezcla de resina y polvo vegetal, dado que la resina pura es poco frecuente en el tráfico) el límite de los mil gramos (sentencias de 1º y 11 de junio de 1993 por hacer cita de las más próximas), aunque excepcionalmente se haya considerado el porcentaje en cannabinol o la inexistencia de prueba sobre este extremo cuando el peso se hallaba muy próximo al límite expresado (Cfr. sentencia de 2 de abril de 1993), pero cuando se acerca a los tres kilogramos (2.977 gramos), superior en mucho al límite señalado, se ha prescindido siempre del porcentaje para apreciar la existencia del delito y la susodicha circunstancia agravatoria; se añade, finalmente, que no puede ponerse en tela de juicio, en este caso, la naturaleza de la droga a la vista de los informes obrantes en los folios 40 y 45 del sumario.
Procede, por lo expuesto, desestimar la presunción de inocencia.
La vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe de ir precedida de la designación de los particulares de la prueba documental con la que se pretende demostrar el error del Juzgador, y este defecto en la preparación acarrearía por si sólo la inadmisión del motivo (artículo 884.4ª de dicha Ley Procesal), porque es inadmisible señalar, como hace el escrito de preparación, "el acta del juicio y todos los folios de las actuaciones". No hay por tanto prueba documental idónea porque los testimonios incorporados al sumario y al acta del juicio son prueba personal documentada, lo que atraería también la causa de inadmisión 6ª del citado artículo, inadmisión que se traduce, en ese momento del trámite, en la desestimación del motivo.
En la impugnación que hace el correlativo del recurso por aplicación indebida del artículo 344 en relación con los artículos 344 bis d) y artículo 344 bis e) vuelven a reiterarse las alegaciones anteriores, aunque por vía notoriamente inadecuada ya que el número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal obliga a respetar los hechos probados (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciar), y no es pertinente reiterar la inexistencia de prueba sobre la naturaleza de la droga por la simple circunstancia -irrelevantes en derivados cannábicos perfectamente identificados- de que no conste el porcentaje en principios activos. Los artículos 344 y 344 bis a), párrafo tercero, correspondientes, respectivamente, al tipo básico y a la circunstancia agravatoria han sido correctamente aplicados, y los artículos 344 bis d) y 344 bis e), que se citan en relación con el artículo 344, carecen de desarrollo argumental alguno, y, consecuentemente, no es posible formular una congruente respuesta casacional.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de ley interpuesto por el acusado Carlos Jesúscontra la sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada de fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa y uno, sobre delito contra la salud pública -tráfico de drogas-, con imposición de las costas del recurso. Remítase certificación de la presente resolución, en unión de la causa elevada, a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS, 11 de Febrero de 1994
...1.° del Real Decreto 769/1987. Arts. 19 y 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero . JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993 . DOCTRINA: Tratándose de hachís no es preciso a los efectos penológicos determinar la riqueza de la sustancia en princ......
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SAP Madrid 420/2001, 11 de Octubre de 2001
...siendo considerada como droga que no causa grave daño a la salud, y en este sentido es exponente entre otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993. La sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 344 bis a) 3° del ......
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SAP Madrid 162/2001, 3 de Abril de 2001
...siendo considerada como droga que no causa grave daño a la salud, y en este sentido es exponente entre otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993. La sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.3 del Código P......