STS 1395/2003, 3 de Noviembre de 2003

En la causa se han dictado dos sentencias condenatorias que se examinarán conjuntamente. En la primera se condena a Luis Miguel , Fidel , Juan Luis y Diego ; en la segunda los condenados son Luis Carlos y Imanol . En todos los casos se trata de delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

Por razones de sistema, deben examinarse en primer término y de forma conjunta el motivo primero del recurso de Diego , el único motivo del recurso de Imanol y el motivo quinto del recurso de Fidel . Todos ellos denuncian infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, debido a que, entienden, la autorización judicial origen de las interceptaciones producidas en la causa se habría acordado sin motivación, por falta de indicios bastantes de la existencia de una actividad delictiva como la invocada en la solicitud policial.

La lectura de ambas sentencias pone clarísimamente de relieve que las escuchas telefónicas jugaron un papel esencial, puesto que fue la información obtenida por ese medio lo que permitió llevar a cabo las tareas de vigilancia que condujeron a la incautación de la droga y a la detención de los implicados en la actividad de que se trata.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida) (STC 54/1996).

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los denunciados. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental de art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias necesarias para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se ponga a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la simple realización de una comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE.

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995).

Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones.

La cuarta de las sentencias citadas al inicio recuerda que el Tribunal Constitucional -como, por lo demás, también esta sala- ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero asimismo ha advertido que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial".

La decisión del recurso que se examina hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

En el oficio policial, de fecha 10 de mayo de 1996, que sirve de justificación y apoyo inicial a la resolución judicial que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas con la que se inicia esta causa se dice que por informaciones recibidas se tiene conocimiento de una persona de origen sudamericano que se dedica a traficar con importantes cantidades de cocaína. A continuación se señala que es usuario de tres teléfonos, uno de los cuales pertenece a quien se identifica después como su esposa, el segundo a una persona con la que no se precisa que tenga relación alguna, y del tercero se ignora titular. Se amplia lo dicho mencionando que gestiones posteriores han permitido confirmar que la esposa del sospechoso, Juan Enrique , ha estado implicada junto con él, que es de origen colombiano, en un delito de tráfico de estupefacientes, habiendo sido detenidos ambos, por cuyos hechos el citado Juan Enrique estuvo cumpliendo condena hasta diciembre del pasado año, hallándose en esos momentos en libertad condicional. Se razona a continuación que los teléfonos móviles son los medios más seguros utilizados generalmente por personas dedicadas a esta actividad ilícita para cierto tipo de llamadas, y dado que el mencionado sospechoso adopta gran cantidad de precauciones en sus desplazamientos y contactos, siendo imposible prácticamente su vigilancia y seguimiento, es por lo que se solicita la intervención de los teléfonos mencionados al inicio.

El examen de lo que acaba de reseñarse pone de manifiesto que lo aportado por la policía fue la simple afirmación de la existencia de una genérica sospecha de actividad ilícita, con apoyo exclusivo en el dato de que el sospechoso había sufrido una condena por tráfico de estupefacientes. En efecto, el oficio policial no contiene ninguna mención de elementos concretos de los que pudiera inferirse la posible existencia del delito, ni tampoco indicación alguna sobre la conducta del sospechoso, mínimamente depurados mediante alguna actividad de averiguación. Siendo así, no puede hablarse de indicios de una actividad criminal concreta, ni de ninguna vinculación con ella de las personas cuyas comunicaciones se pretendía intervenir. De este modo, si pudiera haber estado justificada la apertura de una investigación policial dirigida a la comprobación de la calidad de tales sospechas iniciales, éstas son totalmente insuficientes para justificar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones.

Es, por tanto, inobjetable que, en vista de semejante modo de operar policial, el Juez de Instrucción debería haber denegado la interceptación o bien solicitado una ampliación de los datos.

No actuó así y, en consecuencia, careció de la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones policiales, de manera que, al decidir como lo hizo -"en vista de las razones expuestas en el anterior oficio y estimándose las mismas fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada"-, se limitó a expresar una actitud de mera confianza acrítica en ellas, que no es ciertamente lo que reclama el art. 579,2º y 3º Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto de la misma fecha que la asumió de manera mecánica, como resulta claramente advertible por la lamentable falta de calidad de esta resolución: uno de esos impresos (ahora de ordenador) en el que se insertaron como únicas referencias al supuesto concreto el número de la causa, el nombre del afectado y los números de teléfono.

De este modo, la conclusión es que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción sin más de meras conjeturas policiales sin valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial.

Siendo así, y si, como tiene declarado el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma, en la que se hace clara referencia a las escuchas como única fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

Dice la sala de instancia que "aunque las intervenciones telefónicas fueron lícitas por venir autorizadas judicialmente, su práctica fue procesalmente irregular". De lo que concluye que, aun careciendo de eficacia probatoria el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, no existe obstáculo para que el contenido de las mismas pueda considerarse un elemento de investigación válidamente obtenido, que proporcionó a los agentes de policía indicios para montar el dispositivo de vigilancia sobre los acusados, que, al fin, concluyó con su detención y la incautación de la droga.

A esto habría que añadir que, en el juicio, salvo Imanol , Luis Carlos y Luis Miguel , que negaron la totalidad de las imputaciones, los demás aceptaron de un modo u otro su implicación en los hechos de la acusación.

En definitiva, estas circunstancias en su conjunto, habrían servido al tribunal sentenciador para concluir que existe información de cargo susceptible de valoración, en cuanto procedente de fuente probatoria independiente de la que habría resultado contaminada.

Esta consideración de la sala debe ser puntualizada en un primer aspecto, y es que la clase de vulneración normativa aquí producida y que ha sido analizada, provoca algo más que una simple irregularidad procesal, puesto que incide en el mismo núcleo del derecho fundamental concernido, según resulta de jurisprudencia que asimismo ha sido citada.

A partir de aquí es necesario preguntarse por el valor que merece el dato de que un acusado hubiera podido ser identificado y detenido, aprehendiéndose en su poder el cuerpo del delito, en virtud de conocimientos procedentes de manera exclusiva de la actuación constitucionalmente ilegítima; y el que puede atribuirse a la posterior aceptación por él como real de la existencia de la droga incautada en su poder o en su ámbito de disponibilidad.

La cuestión que así se suscita es, pues, la relativa al valor que cabe atribuir a un elemento de prueba de cargo obtenido a partir de una información conseguida, a su vez, merced a la vulneración de derechos fundamentales (aquí los relativos a la intimidad de las comunicaciones y a la presunción de inocencia).

Al respecto, la aplicación del art. 11,1º LOPJ, dio lugar a una línea jurisprudencial que se concreta en sentencias como la del Tribunal Constitucional nº 127/1996 ("de las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de derechos fundamentales (SSTC 114/1984, 64/1986, 80/1991, 85/1994 y 107/1995)"; y, entre otras, la de esta sala de nº 1380/1999, de 6 de octubre, en la que se lee que "cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria y como consecuencia del denominado ´efecto dominó´, ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella".

Este criterio representa una aplicación fiel del citado precepto, que no puede ser más claro al establecer la prohibición de valorar no sólo la prueba directamente obtenida a través de la vulneración de algún derecho fundamental, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta, merced a esa misma vulneración. Y ello por un imperativo elemental de coherencia normativa, porque, según se ha dicho en sentencias de esta sala como las de nº 1203/2002, de 18 de julio y 290/1999, de 17 de febrero, entre tantas otras, la prohibición del uso de datos probatorios adquiridos mediante la violación de un derecho fundamental, permitiendo, al mismo tiempo, "su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efecto en el proceso".

Abundando en estas consideraciones, la misma sentencia de este tribunal de nº 1203/2002, de 18 de julio, decía de forma rotunda: "La utilización de un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia, y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilización indirecta de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el art. 11,1º LOPJ".

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia nº 81/1998, y después esta misma sala, han entendido que para que la acreditada vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba de cargo, pueda viciar indirectamente la adquisición de un elemento de prueba incriminatorio de fuente diferente pero asociada en su producción a la primera es preciso que, además de ese vínculo de origen, causal-"natural" o genético, concurra otro, denotado como "conexión de antijuridicidad", cuya efectiva presencia ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y externa. En el ámbito de la primera se tratará de ver si la prueba refleja puede decirse jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, en cuanto adquirida con medios distintos y autónomos de los determinantes de aquélla; y en el de la segunda tendría que comprobarse si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental.

En algún caso como el aquí contemplado, en el que a la original prueba ilegítima se yuxtapone otra de carácter personal, la confesión del imputado, aceptando como cierta la información incriminatoria obtenida a partir de la primera, en aplicación del aludido criterio se ha entendido, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta sala que no habría existido la necesaria "conexión de antijuridicidad".

Al respecto, se argumenta que la decisión del acusado de declarar de esa forma sobre los hechos a él atribuidos implica una ruptura de la necesaria relación de causa a efecto entre ambos momentos del curso probatorio, pues, si consta que aquél fue debidamente asesorado y que obró con conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba, tal opción puede considerarse libre y autónoma y sin tacha. Mientras, por otra parte, la misma autonomía en el modo de decidir del acusado hace innecesario extender la ilicitud a la prueba refleja, debido a que en su adquisición no existió ninguna lesión actual del derecho fundamental concernido.

Pero una traslación mecánica de tal criterio de valoración como prueba de cargo válida, de actuaciones policiales y declaraciones de los imputados nuclearmente asociadas en la práctica a la previa adquisición de determinados datos inculpatorios con violación de un derecho fundamental, llevaría a afirmar que elementos de juicio con semejante connotación deberían formar parte, sin problemas de licitud, del cuadro probatorio.

En el caso a examen, se daría esa condición, porque la prueba de cargo utilizada -aparte del resultado de la vigilancia policial incorporado a través de las declaraciones de los agentes- la forman las declaraciones a que se ha hecho referencia, prestadas por quienes se hallaban dotados de defensa y habían sido informados de sus derechos. Con lo que resulta que en estos factores - información de derechos y asistencia de defensor y voluntariedad de la manifestación- radicaría el punto de inflexión, el momento de desconexión jurídica entre los dos planos de actividad probatoria considerados.

Pero hay poderosas razones -de lógica y de derecho- para entender que no debe ser así. Primero, porque toda la información relevante, desde la que sirvió para montar la vigilancia policial a la que hizo posible las preguntas que dieron lugar a las declaraciones autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, merced a la vulneración del derecho fundamental del art. 18 3 CE. De manera que entre las interceptaciones y estas actuaciones y manifestaciones corre un hilo conductor no simplemente causal-natural, sino de auténtica causalidad jurídica, al tratarse de actuaciones, todas, producidas en un marco jurídico-formal y a raíz de previas decisiones judiciales. Decisiones judiciales adoptadas con infracción del deber ser constitucional y legal al que, como prácticas procesales afectantes a derechos fundamentales, tendrían que haberse ajustado, y que -tras de no haber sido así- siguieron proyectándose y produciendo efectos en el marco de ulteriores actuaciones jurisdiccionales. Por ello, al tratarse en todo caso de intervenciones debidas a sujetos institucionales que actuaron en el marco de sus atribuciones, no cabe identificar o aislar dentro de ellas una dimensión o proyección significativa que no fuera rigurosamente jurídica. Lo que impide que puedan ser valoradas en sí mismas y en sus derivaciones y consecuencias -todas intraprocesales- haciendo abstracción de esa dimensión jurídico-normativa. Es por lo que no cabe afirmar que entre las fuentes de prueba contempladas no se dio la llamada conexión de antijuridicidad.

De otra parte, al estar acreditado que la información que sirvió de base al interrogatorio de los imputados de que se trata fue obtenida mediante -y en el curso de- actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, hay que concluir que las preguntas formuladas por el instructor primero, y, luego, por la acusación como si no se hubiera dado esta perturbadora y antijurídica circunstancia -de la que los interesados no fueron advertidos- merecen ser consideradas "capciosas", en el sentido de inductoras a error (art. 709 Lecrim). Así ha de ser, puesto que se ocultó a los interrogados -formalmente asistidos de letrado, pero ingenuamente rendidos ante la evidencia física de el hallazgo de la droga y desinformados por tanto- un dato relevante del contexto jurídico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical de esos elementos de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso concreto, que se integra objetivamente en la información necesaria para un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra sí mismo (art. 24,2 CE).

Y no es en absoluto realista suponer que los interrogados, de haber sido conscientes de que tenían a su alcance la absolución con sólo negar la existencia de la droga, no se hubieran decantado por ello. En cualquier caso, y aun cuando -en una improbable hipótesis de escuela- las declaraciones autoinculpatorias hubiesen sido prestadas con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye de raíz, no debe quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente, tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando.

Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional de las interceptaciones todo el alcance que impone el art. 11,1º LOPJ, habrá que tener por igualmente ilegítima, e inutilizable, la información obtenida ("indirectamente") mediante las ulteriores vigilancias y a través del interrogatorio de los afectados, con el resultado de la inexistencia de prueba de cargo valorable. En línea con lo sostenido en la sentencia de esta sala de nº 1714/1999, de 13 de marzo, en la que se lee que "la confesión de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías propias de la asistencia letrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontró la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de la afectada por la nulidad, con la que tenían una evidente conexión causal (...) [de manera] que no puede llegarse a otra conclusión sino a que, dándole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha[bría] surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental".

Esta conclusión viene impuesta, además, y en fin, por una consideración que no es propiamente jurídica pero que tiene inobjetable carácter prescriptivo, por cuanto pertenece al campo de la lógica. Tal es que cuando la ley priva de efectos (directos e indirectos) a determinadas pruebas, imperativamente y sin restricciones -como es el caso del art. 11,1º LOPJ-, al hacerlo, impide también que éstas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas para llegar a un resultado inculpatorio.

En consecuencia, y operando con el esquema de la llamada doctrina de la "conexión de antijuridicidad", no puede sino concluirse que la declaración autoinculpatoria de los recurrentes trae causa natural pero también jurídica del resultado de las diligencias constitucionalmente ilegítimas. Y que el reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y debilitaría la protección que el ordenamiento dispensa a los derechos fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente el alcance de la prohibición de uso de la información probatoria de cargo contaminada.

Los efectos derivados de la estimación de estos recursos, por imperativo del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se extienden a los demás recurrentes y a Luis Carlos no recurrente y también condenado en la presente causa.

III.

FALLO

Estimamos los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, concretamente, el motivo primero del formulado por Diego , el único motivo del recurso de Imanol y en el quinto motivo del recurso de Fidel interpuestos todos ellos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha doce de noviembre de dos mil uno, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con efectos para todos los condenados en el presente proceso.

Se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Barcelona e interésese el acuse de recibo para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil tres.

En la causa número 2/97 del Juzgado de instrucción número 4 de Vilanova i la Geltrú, seguida por delito contra la salud pública contra Fidel , nacido el día 1 de noviembre de 1969 en San Martín (Colombia), hijo de Marco Aurelio y de Marines, en libertad provisional por esta causa, Juan Luis , nacido el día 23 de marzo de 1952 en Onda (Castellón), hijo de Salvador y de Carmen, con domicilio en Onda y en libertad provisional por esta causa, contra Luis Miguel , nacido el día 13 de julio de 1960 en Barcelona, hijo de Salvador y de Angeles, con domicilio en Barcelona, en libertad provisional por esta causa, contra Diego , nacido el día 19 de julio de 1967 en Barcelona, hijo de Martín y de Eloisa, con domicilio en Cubelles y en libertad provisional por esta causa, contra Luis Carlos , nacido el día 13 de julio de 1961 en Sabadell, hijo de Juan y de Josefa, con domicilio en Sabadell, y en prisión provisional por esta causa, contra Imanol , nacido el día 16 de julio de 1951, en Virachaca Boyaca (Colombia), hijo de Aquilino y de Ana y en prisión provisional por esta causa, así como contra otros, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, dictó sentencias en fechas 12 de noviembre de 2001 y 12 de marzo de 2002 que han sido casadas y anuladas por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, en sustitución del magistrado Miguel Colmenero Menéndez de Luarca que ha formulado voto particular.

Como se explica con detalle en la sentencia de casación, a cuyas consideraciones nos remitimos, las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa no se ajustaron a las exigencias constitucionales; y todos los datos probatorios tomados en consideración por la sala de instancia son procedentes de esa fuente ilegítima.

La situación resultante de esta apreciación y de la decisión de casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, lleva consigo como consecuencia una total falta de actividad probatoria valorable, puesto que se ha declarado la ilicitud de la de cargo básica. Con el resultado de que la falta de datos -esto es, de presupuestos- probatorios comporta necesariamente la misma ausencia de hechos susceptibles de ser tenidos como probados.

Pues bien, lo expuesto, en función de lo previamente decidido en la sentencia de casación, da cuenta del porqué en la que ahora se dicta -necesariamente absolutoria por falta de prueba de la hipótesis de la acusación- no se hace declaración de hechos probados y se dispone la absolución de los inculpados que habían sido condenados.

Absolvemos a Juan Luis , Diego , Luis Miguel , Fidel , Luis Carlos y Imanol del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados en la sentencia anulada y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Comuníquese el contenido de este fallo, vía fax, a la audiencia Provincial de Barcelona para que adopte la resolución oportuna en relación con la situación personal de los acusados absueltos Luis Carlos y Imanol , quienes constan presos en los antecedentes obrantes en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

FECHA:03/11/2003

Voto particular que formula el Magistrado Excmo Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca al que se adhiere el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta a la sentencia de la Sala Segunda de tres de noviembre de dos mil tres, que resuelve el recurso nº 1505/2002 promovido contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha doce de Noviembre de dos mil uno.

Las razones de mi respetuosa discrepancia con la decisión de la mayoría no se refieren a la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, con la que coincido en este caso, sino con las consecuencias de la misma en orden a la validez de otras pruebas de cargo, cuya valoración entiendo posible de conformidad con las líneas generales de la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia. Expondré a continuación mi criterio en relación a la cuestión suscitada, seguido de las consecuencias concretas que tendría en el presente recurso de casación, examinando además los demás motivos de cada recurrente, junto con la segunda sentencia que resultaría procedente en mi opinión.

El artículo 11.1 de la LOPJ es un precepto que no contiene exigencias procesales para la validez de las pruebas, sino que está orientado con carácter general a la protección de los derechos fundamentales, muy especialmente del derecho a un proceso justo del artículo 24.2 CE, mediante la supresión de la posibilidad de aprovechar los efectos directos o indirectos de la vulneración de aquéllos, con el contenido disuasorio que tal prohibición implica. Aun antes de la entrada en vigor de la LOPJ, ya el Tribunal Constitucional había afirmado en la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre que "aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de «inviolables» (art. 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental". Diciendo más adelante que la recepción en el proceso de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, "implica una ignorancia de las «garantías» propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución), implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro".

Sin perjuicio de las competencias, y evidentes responsabilidades, por otra parte, de los órganos de la jurisdicción ordinaria en materia de protección de derechos fundamentales, y concretamente al Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes (artículo 123 CE), corresponde al Tribunal Constitucional establecer, como última palabra, en qué casos se ha producido una vulneración de un derecho fundamental. Ante el análisis de una situación concreta, le corresponde también decir, con carácter más o menos general, en qué casos no se produce tal vulneración y la actuación cuestionada es lícita desde el punto de vista constitucional. De esta forma, cuando afirma reiteradamente que una prueba, obtenida en unas determinadas condiciones, no vulnera necesariamente ningún derecho fundamental, entiendo que los órganos de la jurisdicción ordinaria, acreditadas aquellas condiciones, no pueden prescindir de su valoración por razones de legalidad constitucional, ya establecida por el Tribunal Constitucional, aunque sí puedan hacerlo atendiendo a infracciones de legalidad ordinaria. Sin embargo, el artículo 11.1 de la LOPJ no se refiere a ninguna vulneración de legalidad ordinaria, sino a las consecuencias de una vulneración constitucional. Y establecido que no existe tal clase de vulneración, la prueba deberá ser valorada, sin perjuicio de las precisiones que procedan en relación al caso concreto. Pues la negativa a hacerlo podría entenderse que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que ha sido reconocido a las acusaciones, como partes en el proceso.

Como ya he expresado, coincido con el criterio de la mayoría en cuanto a la procedencia de declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas, pues aunque la resolución que las autorizó fue adoptada por un Juez competente, carecía de la motivación suficiente.

Por lo tanto, dado que no puede entenderse que hayan sido satisfechas las exigencias establecidas en nuestra jurisprudencia y en la del Tribunal Constitucional para justificar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas en lo que a la motivación o fundamentación de la medida se refiere, lo cual supone una vulneración del derecho, resulta procedente declarar la nulidad de la intervención telefónica, y también , como consecuencia, la de las pruebas derivadas directa o indirectamente de la misma, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ, pues en otro caso se vulneraría también el derecho a un proceso con todas las garantías (STC 8/2000 de 17 de enero), e incluso la presunción de inocencia (STC 81/1998, de 2 de abril y STC 167/2002, de 18 de setiembre).

Sin embargo, esta conclusión debe ser matizada. El Tribunal Constitucional ha señalado en varias ocasiones (STC 166/1999, 171/1999 y 8/2000) que la declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales. Así, ha precisado que las pruebas que quedan afectadas por la declaración de nulidad y la consiguiente prohibición de valoración no son todas las que estén relacionadas de forma natural a través de una conexión causal con las que han sido anuladas, sino solamente aquellas que se encuentren conectadas jurídicamente con la diligencia o prueba declarada nula, de tal manera que el carácter antijurídico de la primera se haya transmitido a las demás. Aquellas otras pruebas que sean, consideradas en sí mismas, constitucionalmente válidas, al no haberse vulnerado derechos fundamentales en su práctica, y que aparezcan desconectadas jurídicamente de la anterior, aunque entre ellas exista una relación causal natural, no se apreciará que han sido obtenidas violentando directa ni indirectamente derechos fundamentales, por lo que será posible su valoración como prueba de cargo, ya que la relación, directa o indirecta, ha de ser jurídica además de natural.

En la STC 167/2002, se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, a la que ahora debemos remitirnos. Se dice en ella que "en aquella Sentencia [STC 81/1998] el Tribunal Constitucional estableció un criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas podían ser valoradas o no, que cifró en determinar si, además de estar conectadas desde una perspectiva natural, entre unas y otras existía lo que denominó conexión de antijuridicidad. Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, se ha de analizar, en primer término, «la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se trasmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también, hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (STC 11/1981, F. 8)» (F. 4; también, SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 14; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 4; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 9).

De manera que es posible que la prohibición de valoración de pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 4; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 4; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4). Finalmente, la determinación de la existencia del nexo de antijuridicidad entre las pruebas originarias y las derivadas no constituye en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de las pruebas cuestionadas, la cual, en principio, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios, en tanto que el control por parte del Tribunal Constitucional ha de ceñirse a comprobar la razonabilidad del mismo, al igual que es una tarea que corresponde a los órganos jurisdiccionales ordinarios la apreciación acerca de si el acervo probatorio restante, tras la depuración de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, es suficiente para sustentar la condena".

Hemos de señalar asimismo, también con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional, que el que se declare nula una diligencia de investigación o un medio de prueba derivado de ella, no supone automáticamente que lo que ha sido encontrado como consecuencia de su práctica "haya de tenerse por inexistente en la realidad, ni tampoco que lo hallado no pueda ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba (STC 161/1999, FJ 2)". Tales hallazgos producirán sus efectos en lo que se refiere a la noticia de su existencia, a la incautación de los efectos de ilícito comercio y a su destino legal, aunque no podrá tenerse por acreditada su existencia y su vinculación con persona alguna dentro del proceso. De lo que se trata, en definitiva, es de impedir que tenga acceso al proceso una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental, y que de ella se puedan extraer consecuencias negativas para el acusado, pues no todo es válido en la averiguación de la verdad, ya que la valoración de ese material probatorio supondría también la vulneración de otros derechos de la misma clase, si con tal prueba se pretende acreditar la existencia de un hecho relevante para la causa. Pero la declaración de nulidad de una prueba no implica negar la misma realidad del hecho que se pretendía probar con ella, que puede ser incorporado al proceso mediante otras pruebas legítimas no afectadas por la nulidad de aquélla, al no derivar de ella directa ni indirectamente (artículo 11.1 de la LOPJ), en el concepto que de esta relación ha mantenido la citada doctrina del Tribunal Constitucional.

Es evidente que en la labor de separación entre las pruebas afectadas por la prohibición de valoración, en atención a su vinculación con la prueba declarada nula, y las que no lo están y pueden ser válidamente valoradas, debe actuarse con cautela, e incluso de forma restrictiva, pues una excesiva ampliación del criterio podría suponer la ineficacia de la prohibición o incluso un estímulo indirecto y, por supuesto, no deseado, a actuar ilegítimamente. Y, por el contrario, una excesiva rigidez podría dar lugar a impunidades no exigidas por la necesidad de mantener la indemnidad del derecho fundamental que se trata de proteger.

En este sentido no debe ignorarse que las necesidades de tutela del derecho fundamental pueden graduarse en función de la gravedad de la infracción que ha supuesto su vulneración, pues puede no tener las mismas consecuencias, desde esta perspectiva, una vulneración del derecho derivada de su restricción realizada sin autorización alguna que la que se ha producido mediante una decisión judicial que no ha alcanzado los estándares de motivación exigibles.

En la primera de las sentencias impugnadas, que declaró la nulidad como prueba de cargo del contenido de las escuchas, se dice textualmente que el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas "...proporcionó a los agentes de policía indicios para montar el dispositivo de vigilancia sobre los acusados Luis Miguel y Guadalupe y otros, así como sobre el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 de Sabadell y practicar en dicho domicilio, en fecha 18 de diciembre de 1996 y en virtud del correspondiente mandamiento librado por el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de Sabadell, una entrada y registro con el resultado de hallar la sustancia estupefaciente cocaína con el peso neto total que se detalla en el resultado de hechos probados. Igualmente el contenido de las conversaciones sirvió a los agentes de policía como elemento de investigación que les proporcionó datos para montar el dispositivo de vigilancia sobre los acusados Diego , Fidel y Juan Luis , y aprehender en el vehículo que conducía el primero y en el domicilio del tercero, sito en el núm. NUM003 de la CALLE002 de la localidad de Onda (Alicante), la sustancia estupefaciente cocaína con el peso neto que se expresa en el relato de hechos probados". La misma afirmación se realiza en la segunda sentencia respecto de los acusados Luis Carlos y Imanol .

De esta argumentación y del hecho de que en el oficio inicial no aparece mencionado ninguno de los acusados, así como que no se ha aportado otro medio de conocimiento de su existencia y de su participación en los hechos, se desprende inequívocamente la concurrencia de una conexión causal natural y jurídica entre el medio de investigación utilizado y las otras pruebas, pues fueron las conversaciones telefónicas intervenidas lo que permitió la identificación de aquellos y el hallazgo y la intervención de la droga que se menciona en el hecho probado, así como la detención de todos ellos, lo cual determina que la posesión de dicha sustancia no puede demostrarse, ni atribuirse por lo tanto a los acusados en esta causa, a través de las diligencias de intervención de la droga ni de las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron en las mismas, ni tampoco podrán valorarse como prueba de cargo las declaraciones de los agentes policiales en relación a la actuación de cada uno de los acusados sobre la base del conocimiento obtenido acerca de ellos, de su implicación en los hechos y de sus movimientos, a través de las conversaciones intervenidas, pues ello supondría un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

Como hemos dicho antes, ello no impide la utilización de otras pruebas para incorporar válidamente al proceso el dato relativo a la misma existencia de la droga, cuya realidad no se ignora como tal, así como la vinculación de los acusados con actos de transporte o posesión de aquélla.

Como consecuencia de todo lo expuesto, la estimación del motivo relativo a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones queda condicionada a la estimación de otros motivos alegados por los recurrentes sobre la vulneración de la presunción de inocencia, único caso en el que supondría una modificación del fallo de las sentencias impugnadas. Y la estimación de la vulneración de la presunción de inocencia dependerá en cada caso de la existencia de otras pruebas distintas de las ya mencionadas y que no estén vinculadas con las diligencias declaradas nulas no solo de forma natural sino también jurídicamente, lo que requerirá el examen de cada caso en particular.

Recurso de Diego

En el primero de los motivos denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Como consecuencia interesa la nulidad de todo lo actuado, y finaliza solicitando que se acuerde su absolución.

Ya hemos declarado antes la nulidad de la intervención telefónica. Resta ahora examinar si existe alguna prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal que no esté afectada por la prohibición de valoración derivada de la nulidad antes declarada. En la sentencia impugnada se valora como prueba de cargo sus propias declaraciones en el acto del juicio oral, en el que reconoció el hecho de la ocupación de la droga en su poder, así como su participación en los hechos. Así, según se dice en el Fundamento de Derecho Quinto, el recurrente reconoció que el día 6 de febrero de 1997 viajó desde Barcelona a Castellón y Onda, por encargo de uno de los acusados rebeldes, para hacerse cargo de cuatro kilogramos de sustancia estupefaciente cocaína, que le fueron efectivamente entregados en Onda por los acusados Juan Luis y Fidel . La sustancia mencionada fue después intervenida en su poder.

La cuestión se centra en determinar si la declaración del imputado es una prueba afectada por la prohibición de valoración, pues puede apreciarse la existencia de una conexión causal entre el resultado de la intervención telefónica, la ocupación de la cocaína en su poder y su declaración sobre los hechos.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha referido en varias ocasiones concretamente a la valoración que en este sentido cabe hacer de este tipo de pruebas, y ha considerado que, cuando la declaración se ha prestado con todas las garantías, se trata de pruebas constitucionalmente legítimas, no conectadas jurídicamente con la declarada nula, y que es posible su valoración. En la STC 167/2002, de 18 de setiembre, se decía en este sentido que "...la existencia de una conexión causal entre la ilícita intervención telefónica y las declaraciones prestadas con las debidas garantías por los demandantes de amparo ante la policía, y ratificadas ante el Juez de Instrucción, no impide reconocer la inexistencia de una conexión de antijuridicidad entre ambos medios de prueba, pues tales declaraciones son jurídicamente independientes, como ha tenido ocasión de declarar este Tribunal Constitucional en supuestos similares en relación con denunciadas infracciones del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del acto lesivo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. La independencia jurídica de este medio de prueba se sustenta, de un lado, en las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la asistencia letrada- y constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las declaraciones, de forma que la libre decisión del imputado o acusado a declarar sobre los hechos que se le imputan o de los que se le acusa permite dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el acto ilícito desde una perspectiva interna; y desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por la libre decisión del imputado o acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho material que justificaría su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4; 8/2000, de 17 de enero, F. 3; 136/2000, de 29 de mayo, F. 8). La inexistencia de conexión de antijuridicidad entre la intervención telefónica ilícita y las declaraciones autoinculpatorias de los demandantes de amparo ante la policía, ratificadas ante el Juez de Instrucción, impide extender la ilicitud constitucional de la primera a las segundas, quedando así a salvo la idoneidad de éstas, en cuanto pruebas de cargo constitucionalmente válidas, para enervar la presunción de inocencia, disponibles para la posible apreciación por el órgano jurisdiccional sentenciador, siempre que se cumplan las exigencias de inmediación y contradicción...".

En el caso actual, la declaración del acusado recurrente prestada en el juicio oral, cuya validez como prueba de cargo nos estamos cuestionando, es prestada con todas las garantías necesarias para que pueda considerarse excluido cualquier clase de condicionamiento a su libre decisión de confesar su participación en los hechos, y tiene lugar en un momento temporalmente muy distanciado de su detención, con lo que también se excluyen los posibles efectos de ésta, así como del propio hallazgo de la droga, en su decisión de declarar. Además se produce después de que su defensa presentara escrito negando los hechos de la acusación e incluso después de que algunas defensas, aunque no la suya concretamente, plantearan por escrito la nulidad de las intervenciones telefónicas. Se trata de una decisión que, por lo tanto, debe considerarse espontánea, voluntaria y libre, lo cual, permite su valoración como prueba de cargo, como ocurre con cualquier otro supuesto de autoinculpación.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 66.4ª y 70.2 del Código Penal, pues entiende que la pena procedente se encuentra entre uno y tres años, al haber apreciado una atenuante que se compensaría con la agravación del artículo 369.3º y además otra atenuante muy cualificada.

El motivo no puede prosperar. La pena de la que se debe partir para aplicar las reglas de los artículos 66.4ª y 70.2 citados por el recurrente es la de prisión de 9 años a 13 años y seis meses. Esta pena es la que corresponde al delito por el que se le condena, contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto en el artículo 368 y en el 369.3º, que impone la pena superior en grado. Para la determinación de esta pena se ha atendido a la regla primera del artículo 70.1 del Código Penal.

Una vez determinada la pena tipo, a esta pena se le aplica la disminución en un grado, como ha hecho la Audiencia por aplicación de la atenuante muy cualificada, lo que determina una pena comprendida entre cuatro años y seis meses de prisión como límite mínimo y nueve años como límite máximo, por aplicación de lo dispuesto en la regla segunda del artículo 70.1, y a su vez, dada la concurrencia de otra circunstancia atenuante, deberá imponerse en la mitad inferior, por lo que la pena de cinco años de prisión que le ha sido impuesta se encuentra dentro de los límites legales.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Luis

Este recurrente, que reconoció en el juicio oral los hechos que se le imputaban e incluso inculpó a otros acusados, no plantea la vulneración de la presunción de inocencia. Aun así, los efectos de la anulación de las escuchas telefónicas le habrían favorecido, lo que no ocurre hasta el extremo de anular la condena por la validez que como prueba de cargo tiene su declaración autoinculpatoria prestada ante el Tribunal en el acto del juicio oral, en la que reconoció de modo claro y contundente su participación en la recepción y custodia de seis kilogramos de cocaína, así como la entrega de cuatro kilogramos de dicha sustancia a Diego . A estos efectos nos remitimos a lo dicho en el Fundamento de Derecho cuarto de este Voto Particular.

Aceptados los hechos, los dos motivos de su recurso versan sobre la concurrencia del estado de necesidad. En el segundo alega error en la apreciación de la prueba basándose en los documentos obrantes a los folios 1752 a 1754 de la causa en los que consta la minusvalía de su hijo y la enfermedad mental de su esposa, lo que constituye, a su juicio, base suficiente para estimar la eximente incompleta de estado de necesidad que alega en el primer motivo por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Los datos contenidos en los documentos designados por el recurrente no aparecen en la declaración de hechos probados, pero no han sido desconocidos por el Tribunal, que los recoge, respetando íntegramente su contenido, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia, valorándolos expresamente a los efectos de la eximente incompleta de estado de necesidad. En nada se modificaría el razonamiento del Tribunal si tales aspectos fueran incorporados formalmente al relato fáctico, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el primero de los motivos alega, como se ha dicho, la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad, aunque realiza también otras consideraciones relativas a la menor gravedad de los hechos al no haber llegado el alijo a los consumidores, lo que debería reflejarse en la pena, según su opinión. Se refiere a su situación familiar, a la inexigibilidad de un peregrinaje para buscar ayuda y a la necesidad de revisar la doctrina para reconocer eficacia atenuante a estas situaciones.

En la sentencia impugnada se reconoce la existencia de la situación familiar alegada, y se argumenta que a pesar de ello no se han acreditado gastos extraordinarios a los que el acusado tenga que hacer frente por dicha causa, "ni la necesidad de recurrir al tráfico ilícito de estupefacientes por haberle resultado imposible la obtención de ayudas económicas de instituciones, públicas o privadas, o de familiares y amigos".

Los requisitos imprescindibles para poder apreciar la circunstancia de estado de necesidad como eximente incompleta son de un lado la existencia de un mal inminente, serio, real, efectivo, ilegítimo y grave, y, de otro, la imposibilidad en la que se encuentra el amenazado por dicho mal de poner remedio de forma razonable a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas.

La jurisprudencia de esta Sala ha sido muy restrictiva en la aceptación de la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, por entender que el mal que causa esta clase de delito grave es de mayor entidad que lo que suponen las estrecheces o la precariedad económica del acusado, exigiendo en todo caso que se hayan acreditado adecuadamente la inminencia del mal alegado y la imposibilidad racional de resolver la situación por otras vías menos gravosas socialmente.

En la sentencia de instancia no se contiene ninguna constatación de la existencia de un mal inminente, con las características antes dichas, pues la situación que se desprende de los documentos designados, que el Tribunal ha aceptado como real, no necesariamente implica un estado de necesidad si no consta además la imposibilidad de atender a las necesidades asistenciales que tal situación puede crear para quien está afectado por ella. Se ignora, en definitiva, porque no ha resultado probado a criterio del Tribunal, si el recurrente se ve imposibilitado de atender de alguna forma a su esposa e hijo en atención al estado de su salud, si tal estado le sitúa en una situación de necesidad apremiante, si en alguna medida los servicios sociales procuran algún tipo de ayuda y si ha intentado en alguna medida que pueda estimarse razonable encontrar una solución que no suponga un atentado a bienes jurídicos protegidos penalmente.

En definitiva, no constan acreditadas las mínimas bases fácticas que pudieran permitir la apreciación de la eximente postulada, lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso de Imanol

En el único motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la LECrim, además de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Sostiene que la nulidad de las intervenciones debe determinar la de todas las actuaciones. Y por otro lado, que la prueba indiciaria manejada por la Audiencia para declarar su participación en los hechos, es insuficiente porque conduce a una inferencia excesivamente abierta.

Una vez declarada la nulidad de las intervenciones telefónicas es necesario determinar si las pruebas utilizadas por la Audiencia para declarar probada la intervención del recurrente quedan afectadas por la prohibición de valoración derivada de aquella declaración de nulidad. En su caso, deberemos valorar si las pruebas válidas autorizan la declaración de hechos probados que hace el Tribunal.

En la sentencia de instancia el Tribunal reconoce que no existe prueba directa de la intervención del recurrente en los hechos, aunque entiende que su participación se desprende de prueba de carácter indiciario, que como es sabido es hábil para enervar la presunción de inocencia. Las pruebas tenidas en cuenta consisten esencialmente en los documentos que se dice que estaban en poder del recurrente en el momento de su detención, en los que aparecían los nombres de los otros acusados. Por otro lado, una vez identificado el acusado Luis Carlos se establecieron servicios de vigilancia del mismo que permitieron comprobar que mantuvo alguna entrevista con el recurrente. Asimismo se han detectado conversaciones telefónicas entre Luis Carlos y un tal Cachas o Doctor al teléfono utilizado por el recurrente, que eran seguidas por entrevistas a las que acudían ambos.

Como se desprende de lo expuesto, todos los indicios que permitirían razonar la participación del recurrente tienen su origen directo o indirecto en las intervenciones telefónicas. A través de ellas se localiza a Luis Carlos y el recurrente aparece en el curso de las vigilancias a las que aquél era sometido. Se le detiene como consecuencia de las entrevistas realizadas entre ambos, que se conocen por los agentes como consecuencia de las intervenciones telefónicas, y es en esa detención donde se le ocupan unos papeles cuya tenencia niega al ser interrogado. Por lo tanto, una vez anuladas las intervenciones telefónicas y sujetas a la prohibición de valoración las pruebas obtenidas directa o indirectamente de ellas, no existe prueba de cargo suficiente contra el recurrente, que deberá ser absuelto del delito imputado.

El motivo se estima.

Recurso de Luis Miguel

En un único motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues la sentencia se basa exclusivamente en un viaje que considera no justificado, sin que aparezca nada que lo incrimine en las cintas ni en la investigación previa.

Tiene razón el recurrente, pues su presencia únicamente se descubre como consecuencia del seguimiento al que es sometido Luis Carlos , el cual permite observar a los agentes cómo descarga dos maletas en el domicilio de la madre de este último, en las que luego se comprueba que se encontraba la cocaína. Sin embargo, como ya hemos dicho, Luis Carlos es localizado exclusivamente a través de las conversaciones telefónicas, de forma que si se prescinde de ese dato no habría sido posible establecer los seguimientos y vigilancias que permitieron identificar al recurrente y demostrar su intervención en los hechos.

Por otro lado, las declaraciones inculpatorias de Luis Carlos son prestadas en el juicio oral celebrado posteriormente, por lo que no pueden ser tenidas como prueba de cargo en el que se celebró contra el recurrente.

El motivo se estima.

Recurso de Fidel

En el quinto motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas solicitando su nulidad, lo cual ya ha obtenido respuesta en los anteriores fundamentos de derecho de este voto particular.

En los motivos primero, segundo y tercero plantea la vulneración de la presunción de inocencia y entiende que solamente procede la condena a la pena mínima por la tenencia de 97 gramos de cocaína, que se ocupan en su poder al ser detenido.

Debemos prescindir de las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción por el recurrente y por otros coacusados en cuanto que no hayan sido ratificadas en el acto del juicio oral, pues no consta en el acta del juicio oral que hayan sido leídas o introducidas en el debate de forma que haya sido posible someterlas a contradicción.

Que el recurrente estaba en el lugar cuando el acusado Juan Luis entregó cuatro kilogramos de cocaína al acusado Diego es un dato aceptado por el propio recurrente y corroborado por las manifestaciones efectuadas en el juicio oral por los citados acusados. A ello debe añadirse que, según se dice en la sentencia, en el acto del juicio oral el acusado Juan Luis manifestó que fue precisamente el recurrente quien le puso en contacto con un tal Quique de Madrid, que le hizo en encargo de guardar la cocaína en su domicilio y de entregar los cuatro Kilos a Diego . Estos dos datos, junto con el hecho de que no aparezca elemento fáctico alguno que pudiera explicar el viaje del recurrente junto con Juan Luis a Castellón y luego a la localidad de Onda, donde se entrega la droga, permiten al Tribunal declarar razonadamente la participación del recurrente en la operación. A este razonamiento se añade la declaración de uno de los agentes policiales acerca de la actitud del recurrente durante la entrega, indicativa del desarrollo de una actividad de control de la entrega que se estaba efectuando.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo sostiene que su participación encaja mejor en la noción de cómplice.

La redacción del artículo 368 del Código Penal, al describir la acción típica del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, lo hace con tal amplitud que dificulta extraordinariamente la posibilidad de apreciar supuestos de complicidad, que la doctrina de esta Sala ha dejado reducidos prácticamente a los casos de auxilio al traficante mediante conductas de segundo grado y muy escasa relevancia. En la sentencia impugnada se describe la actuación del recurrente, declarando probado que, junto con Juan Luis , estableció contacto con Diego , indicándole él concretamente que tenían que ir a otro lugar y que los siguiera, desplazándose los tres a Onda, donde le fue entregada la droga por Juan Luis mientras el recurrente "permanecía en la calle ejerciendo funciones de vigilancia". Su intervención consiste por lo tanto en la ejecución de una entrega de droga a un tercero contactando con él, indicándole la conducta a seguir y vigilando mientras la entrega se hace materialmente efectiva, lo que lo sitúa en el ámbito de la autoría al haber desarrollado concretamente una conducta de favorecimiento, que aparece contemplado como una de las acciones típicas en el citado artículo 368.

El motivo se desestima.

FALLO

Haber lugar a los recursos de casación de Luis Miguel y Imanol .

No haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Diego , Juan Luis y Fidel .

SEGUNDA SENTENCIA