STS, 8 de Abril de 1996
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1762/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Juan Francisco, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almeria, que le condenó por un delito contra la slud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Barreda.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almeria, incoó Diligencias Previas con el número 598/93, contra Juan Franciscoy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma Capital, que, con fecha 15 deoctubre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que sobre las 12,00 horas del 30 de marzo de 1993, el acusado Juan Francisco, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por múltiples delitos, entre ellos por robos en sentencias de 14-1-1992 y 20-2- 1992, a sendas penas de prisión menor, encontrándose cumpliendo condena en el Centro Penitenciario "El Acebuche", como consecuencia de un registro efectuado en la celda que ocupaba junto a Jose Ignacioy Eugenio, le fue ocupado en el colchón de su cama, escondido en un agujero siete porciones de hachís, que arrojaron un peso total de 0´ 916 grms., envueltas cada una y que el acusado tenía preparadas pra su donación o venta."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco, como autor de un delito ya definido contra la salud pública, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS y un dia de prisión mayor, y multa de 50.000.001 ptas. con la accesoria de suspensión de todo cargo publico y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, siendole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Acredítese documentalmente la solvencia o insolvencia del acusado."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Juan Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Francisco, se basó en un motivo de casación en el que hemos de distinguir tres partes: 1ª. Infracción de precepto constitucional relativo a la presunción de inocencia. 2ª. Error en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 de la LECr. 3ª. Infracción de ley del nº 1º del mismo art. 849 relativa al art. 344 del CP y a la cuantía de las penas impuestas, que se reputan excesivas.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 26 de marzo de 1.996.
La sentencia recurrida condenó a Juan Franciscocomo autor de un delito contra la salud pública, porque le fueron encontradas siete pequeñas porciones de hachís, tan pequeñas que en total arrojaron un peso de 0´916 gramos, que tenía escondidas en un colchón de la cama que ocupaba en la celda correspondiente del centro penitenciario "El Acebuche" de Almería.
Se le impusieron las penas de seis años y un día de prisión mayor y multa de cincuenta millones una pesetas porque, además de la circunstancia agravante genérica de reincidencia, se le apreció el subtipo agravado del nº 1º del 344 bis a) del CP por haber sido hallada la droga en el mencionado centro penitenciario.
Dicho condenado recurrió en casación por un solo motivo, aunque con una pluralidad de alegaciones y amparándose incluso en diferentes normas procesales. Debió utilizar motivos de casación diferentes y debidamente separados al respecto, pero tal defecto formal no nos excusa de examinar las diferentes cuestiones planteadas.
Esforzándonos por sistematizar las desordenadas alegaciones expuestas por el recurrente en el desarrollo de este motivo único, distinguimos a continuación tres partes, una primera relativa a infracción de precepto constitucional, otra segunda en la que se alega error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr y la tercera y última en la que se utiliza el cauce del nº 1º de dicho art. 849 para alegar infracción del art. 344 del CP y de la pena aplicable al caso que se considera excesiva.
Por lo que se refiere a las alegaciones de infracción de precepto constitucional, después de aducir genéricamente infracción del art. 24 de la CE con unas alusiones iniciales meramente retóricas relativas al derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, sobre lo que luego nada se concreta, el recurrente en realidad aquí denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de nuestra Constitución, cuando nos dice que no hay prueba concluyente de la culpabilidad del acusado, insistiendo en lo que fue su línea de defensa en la instancia, que la pequeña cantidad de droga encontrada no era suya, porque las puertas de la celda quedaban abiertas y cualquiera pudo colocar en su colchón las siete porciones de hachís por cuya posesión fue condenado.
Hemos examinado el acta del juicio oral y con ello hemos podido comprobar que hubo prueba, practicada con las garantías propias de tal acto solemne (publicidad, oralidad, inmediación y contradicción), consistente en las declaraciones del funcionario Cristobaly de los dos compañeros de celda del acusado, Jose Ignacioy Eugenio, que por su contenido han de reputarse suficientes para que con ellas el Tribunal de instancia haya podido considerar acreditado, sin duda razonable al respecto, que el poseedor del hachís era Juan Franciscoy que éste lo tenía preparado para su donación o venta, tal y como lo afirmó el relato de hechos probados y luego lo razona la sentencia de instancia en su fundamento de derecho 1º.
Por lo tanto, entendemos que no existió violación de norma constitucional.
Al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr se dice que hubo error en la apreciación de la prueba.
Requisito esencial para que pueda prosperar un motivo de casación fundado en el nº 2º del art. 849 de la LECr, como se deduce del propio texto de esta norma procesal, es que el pretendido error en la apreciación de la prueba sea acreditado por documentos, es decir, mediante prueba documental, sin que puedan reputarse tales, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, las declaraciones de testigos o acusados, a las que libremente el Tribunal que las escucha puede o no conceder su crédito.
En el caso presente tal requisito no ha quedado cumplido, porque el recurrente quiere acreditar la equivocación del juzgador por medio de las declaraciones del propio acusado y de uno de los testigos, aduciendo que la Audiencia sólo se fundó en las declaraciones de otro Jose Ignacio, también testigo en el acto del juicio oral.
Evidentemente, aquí no podemos entrar a valorar la eficacia probatoria de unas u otras declaraciones. Las exigencias propias del principio de inmediación nos obligan a respetar la apreciación que sobre el particular hiciera el Tribunal de instancia (art. 741 LECr).
Tampoco se ha acreditado error en la apreciación de la prueba.
Veamos ahora lo que en este motivo único se alega como infracción de ley con fundamento en el nº 1º del art. 849 de la LECr: por un lado, aplicación indebida del art. 344 del CP, y por otro lado, un exceso en las penas impuestas.
Entendemos que no existió la primera de tales infracciones, pero sí concurrió la segunda:
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Partiendo del relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida, como es obligado cuando en casación se alega infracción de ley por el nº 1º del art. 849 de la LECr, es claro que fue correctamente aplicado al caso el art. 344 del CP, pues aparece en tal relato, tanto la posesión de estupefacientes, aunque se tratara de pequeña cantidad de una sustancia que no causa grave daño a la salud, como lo son el hachís y todos los derivados de cáñamo índico, como su destino a la donación o venta, extremo este que ni siquiera ha sido impugnado en el escrito de recurso.
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La Audiencia aplicó la agravación específica del nº 1º del art. 344 bis a) porque "el acusado disponía, dentro del centro penitenciario, de hachís", y ello con destino a la donación o venta, como la sentencia recurrida razona en su fundamento de derecho 1º.
Pues bien, esto no basta para que pueda aplicarse al caso tal agravación específica que está prevista para los casos en que las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas "se introduzcan o difundan en centros docentes, centros, establecimientos y unidades militares o en establecimientos penitenciarios".
Tal y como aparecen configurados el tipo básico del art. 344 y el subtipo del último inciso del nº 1º del art. 344 bis a), y así lo viene entendiendo con reiteración la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-10-93, 28-3-94 y 28-11-94, entre otras), el primero de ellos es un delito de mera actividad, porque queda consumado por el simple hecho de la posesión de la droga, unido a la intención de destinarla al tráfico (en la modalidad que aquí nos interesa), mientras que la citada figura agravada aparece definida como un delito de resultado, ya que en el propio texto penal se exige, alternativamente, la introducción o la difusión de la sustancia tóxica en este caso en establecimiento penitenciario.
Es decir, para que esta modalidad de tipo cualificado pueda castigarse como delito consumado se exige un resultado concreto: que el acusado haya introducido o difundido en el establecimiento penitenciario la droga de que se trate.
En el caso presente nada se dice con relación a la introducción de la droga en el recinto de la prisión. No sabemos cómo llegó a la prisión ni, por consiguiente, si en ello tuvo alguna intervención el acusado. La narración de hechos probados de la sentencia recurrida mantiene silencio sobre este extremo. Pudo haberla adquirido Juan Franciscode otro preso ya dentro del centro penitenciario.
Por lo que respecta a la difusión, tal narración sólo nos dice que las siete porciones de hachís ocultadas dentro del colchón que el ahora recurrente usaba en su celda las "tenía preparadas para su donación o venta", esto es, las poseía con el fin de distribuirlas a terceras personas, indudablemente dentro del recinto penitenciario que es donde el acusado desarrollaba su vida. No se afirma que las hubiera ya distribuído, sino que las tenía dispuestas para tal distribución, con lo cual hemos de entender que, de aplicar esta figura agravada del nº 1º del art. 344 bis a), habríamos de hacerlo en grado de tentativa y no de consumación, ni de frustración siquiera, porque el resultado de efectiva difusión aún no se había producido y tampoco había realizado el acusado todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, que es lo exigido para la frustración en el párrafo 2 del art. 3 del CP.
La sentencia recurrida consideró aplicable tal nº 1º del art. 344 bis a) aplicando un criterio que no es el utilizado por el legislador al configurar este tipo cualificado de delito, el lugar donde el acusado tenía a su disposición el hachís (fundamento de derecho 1º), sin tener en cuenta que lo que tal norma penal exige al respecto es que la droga se introduzca o difunda en el establecimiento penitenciario.
En conclusión, como en los hechos probados no aparece actividad alguna del acusado por la que él hubiera participado en la introducción ni tampoco que hubiera existido efectiva difusión del hachís en el recinto penitenciario, es claro que hubo aplicación indebida al caso del nº 1º del art. 344 bis a) del CP.
El recurso del condenado debe ser parcialmente estimado.III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley por estimación parcial del motivo único formulado por Juan Franciscoy, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, con fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Almería, con el número 598/93 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma Capital, por delito contra la salud pública, contra el acusado Juan Francisco, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la sentencia de instancia, salvo que, por las razones expuestas en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación, no concurre en el caso la circunstancia de agravación específica del nº 1º del art. 344 bis a) del CP.
Los demás de la anterior sentencia de casación.
Acordamos imponer el mínimo legalmente permitido para los casos de delito del art. 344 con la agravante de reincidencia, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, como lo es el hachís, por la ínfima cantidad de tal clase de droga que fue ocupada, que, aunque repartida en siete porciones, alcanzó un peso total inferior a un gramo.III.
CONDENAMOS A Juan Franciscocomo autor de un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a las penas de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de QUINIENTAS MIL PESETAS con diez dias de arresto subsidiario.
Se tiene por reproducido el resto de la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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