STS, 3 de Julio de 1991
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1188/1988 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jesús Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para el fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Lucía Sánchez Nieto.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 32 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 13/87 contra Jesús Manuely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha dieciseis de noviembre de mil novecientos ochenta y siete dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS "Se reputan como tales, los siguientes: El procesado Jesús Manuel-mayor de 18 años de edad y sin antecedentes penales- alrededor de las catorce horas del día 24 de Enero próximo pasado, en las inmediaciones de su domicilio, en esta Capital, fué sorprendido por la Policía portando una bolsa que contenía 47'1 gramos de heroína, con una riqueza del 16'8 % sustancia altamente nociva para la salud y que destinaba al tráfico".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesús Manuelcomo responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR y multa de 50.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 25 días, en caso de impago con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de las costas del procedimiento. Se acuerda el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente terminada y acredítese el destino dado a lo que figura al folio 2 del sumario como intervenido, aparte de la heroína."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el condenado Jesús Manuelque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes motivos:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar clara y terminantemente la sentencia recurrida cuáles son los hechos que se consideran probados, toda vez que de la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida y del resultado de su análisis se desprende una base del 16,8%, contenida en dos papelinas que no acredita una posesión con ánimo de tráfico o difusión.
- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque dados los hechos probados se ha infringido por aplicación indebida el artículo 344 del Código Penal, por no desprenderse la posesión con finalidad tipificada.
Por infracción de Ley con base procesal en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido la sentencia impugnada en error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, por no constar sus elementos y además el dolo.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se ha infringido el artículo 24,2 de la Constitución Española y concretamente el derecho subjetivo público fundamental de la presunción de inocencia.
Por infracción de Ley con base en el número 2 de artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas en base a DOCumentos auténticos que obran en autos y que fueron admitidos como prueba en el acta de juicio, consistentes en certificado de empresa, nóminas, etc. que acreditan que el recurrente desempeñaba un puesto de trabajo digno.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó.
Quedaron los autos conclusos para el fallo al no haberse solicitado ni acordado vista del recurso.
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- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 1991.
El primer motivo del recurso planteado por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se apoya en no expresar clara y terminantemente la sentencia recurrida cuáles son los hechos que se consideran probados, toda vez que de la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida y del resultado de los análisis, se desprende una base del 16'8% contenida en dos papelinas que por sí solas no acreditan una posesión con ánimo de tráfico o difusión.
Incide el motivo en la causa de inadmisión del número 4 del artículo 884 de la Ley procesal penal, al carecer totalmente de fundamentación que lo sostenga. Por una parte, denuncia falta de claridad en el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia, con olvido que esta Sala de Casación exige al respecto que en el contexto fáctico se produzca incomprensión de lo realmente querido expresar, tanto por la utilización y el empleo de frases ininteligibles, como por omisiones o juicios dubitativos, por la carencia absoluta del soporte fáctico o mera descripción del resultado de las pruebas carente de afirmación del juzgador, y que tal incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que tal falta de comprensión provoque un vacío en la relación histórica del factum -sentencias de 15 de febrero de 1982, 11 de marzo de 1985, 3 de abril de 1987, y 23 de mayo de 1988-.
Asímismo se requiere inexcusablemente para la viabilidad del motivo, la corrección de la frase o frases carentes de claridad -sentencia de 18 de mayo de 1982-.
Nada de esto ha realizado el recurrente, que se ha limitado a la alegación de falta de prueba de una afirmación que realiza la sentencia impugnada, lo que hace decaer el motivo.
Dentro de los motivos por infracción de Ley se articula uno al amparo del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados los hechos declarados probados, se ha infringido por aplicación indebida el artículo 344, 1º del Código Penal. Se apoya dicho motivo en que tal precepto sustantivo castiga la posesión con la finalidad de promoción o favorecimiento del consumo ilegal de drogas y tal circunstancia no se desprende de los hechos declarados probados, ni del sumario.
La desestimación del motivo viene impuesta a tenor de lo señalado en los artículos 885, 1º y 884, 3º del texto procesal, porque en el cauce procedimental utilizado se requiere inexcusablemente un respeto a los hechos probados -sentencias de 17 de noviembre, 26 de septiembre de 1986 y 31 de mayo de 1988, entre otras- y la sentencia impugnada expresamente añade in fine en el relato de sus hechos probados, al referirse a la droga aprehendida: "sustancia altamente nociva para la salud", añadiendo además a continuación: "y que destinaba al tráfico".
El tercer motivo articulado en el recurso con la misma apoyatura procesal que el anterior, del que vendría a constituir mera repetición, si no añadiera la referencia a la ausencia de dolo, entendiendo violación del artículo 1º del Código Penal por indebida aplicación y destacando en su fundamentación que el delito contra la salud pública no se perfecciona por el consumo de sustancias tóxicas, sino por los actos propiamente tipificados en el artículo 344 del citado Código Penal.
Con independencia que el dolo,como forma de culpabilidad presenta una indiscutible naturaleza subjetiva, la negación de la conciencia y voluntad en el motivo choca frontalmente con el relato de hechos probados donde se consigna que fué sorprendido por la policía en las inmediaciones de su domicilio portando una bolsa que contenía 47'1 gramos de heroina con una riqueza del 16'8%.
La existencia del dolo en esta clase de delitos ha de inferirse, dada su naturaleza anímica y subjetiva, en cuanto se pretende inquirir un hecho propio de la psique personal, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien tal propósito promocional de la droga, habida cuenta de su exigencia para la tipicidad y la punibilidad que la tenencia vaya preordenada al tráfico -sentencias de esta Sala de 20 de febrero, 12 de marzo, 30 de octubre y 18 de diciembre de 1989-.
Figuran como elementos destacables para deducir la preordenación al tráfico: la ausencia de condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, los medios o instrumentos de su comercialización, la naturaleza y condiciones intrínsecas de su nocividad, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro revelador de la intención del sujeto -sentencias de 11 de febrero y 22 de mayo de 1987, 9 de mayo de 1988, 12 de diciembre de 1989 y 3 de diciembre de 1990-. Atendiendo a tales criterios de este Tribunal de Casación, nos encontramos en el caso examinado, con una ocupación al recurrente de 47'1 gramos de heroína con una riqueza de 16,8%, cantidad que debe ser reputada como determinante del tráfico, habida cuenta la DOCtrina de esta Sala que ha entendido como cantidades indicativas de delito, otras notoriamente menores. Sirvan de ejemplo, la de 34 gramos -sentencia de 12 de diciembre de 1984-, 20 gramos - sentencia de 14 de julio de 1983-, 16 gramos -sentencia de 20 de marzo de 1983-, 15 gramos -sentencia de 14 de octubre de 1982- y cantidades aún más bajas -sentencias, entre otras muchas de 19 de septiembre de 1983 y 11 de noviembre de 1983.
Pero a tal factor externo y objetivo ha de añadirse además otro de no menor peso y este es, que no consta en la causa que el recurrente sea adicto a la droga.
El motivo debe ser por ello desestimado.
El cuarto motivo al amparo del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se fundamenta en haberse infringido la presunción de inocencia, entendiendo que no ha sido desvirtuada por pruebas serias de cargo, directas o indirectas.
Con relación a este punto, hay que tener en cuenta, como ha señalado repetidamente esta Sala, siguiendo la DOCtrina del Tribunal Constitucional al respecto, que es a la acusación a quien incumbe suministrar la prueba de la culpa del acusado, no debiendo éste ser gravado con la carga procesal del acreditamiento de su propia inocencia. Así, en base a esta presunción iuris tantum consignada en el artículo 24.2 de la Constitución, se requiere inexcusablemente para llegar a la condena, con presupuesto en una declaración de culpabilidad, que mediante una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías y practicada en el juicio y, además, sin que tales medios se hayan obtenido violentando derechos y libertades fundamentales, quede desvirtuada tal inocencia y el órgano judicial pueda obtener de tales probanzas la convicción jurídica de los elementos constitutivos del delito -sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, de 28 de julio, 124/1983, de 21 de diciembre, 101/1985, de 4 de octubre, 145/1985, de 28 de octubre, 64/1986, de 21 de mayo y 44/1989, de 20 de febrero-.
Para determinar si se ha respetado o no la presunción, es obligatorio examinar el total contenido de los autos, haciendo uso de la facultad del artículo 899, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -sentencias de 1 de junio, 2 y 26 de noviembre de 1982, entre otras-. Pues bien, en el atestado policial consta que al ser detenido el recurrente en una bolsa marrón que portaba, que contenía en su interior, una báscula de precisión con su juego de pesas, una caja de caudales pequeña, tres cucharillas, papel de estaño de colores, dos cuchillos, una navaja, papel de estaño ya cortado, un paquete de plástico y otro de papel de estaño con una sustancia que remitida a la Subdirección General de Control Farmacéutico de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, supuso 46'1 gramos de heroina con una riqueza expresada como heroina base del 16'8%.
Si bien los atestados policiales, como ha señalado esta Sala -sentencias de 22 de abril de 1986, 23 de enero y 31 de marzo de 1987- estimados como denuncia en cuanto a declaraciones en ellos vertidas por el ofendido, acusados o testigos, no sirven por sí mismos para desvirtuar la presunción de inocencia, cuando se refieren a datos materiales y objetivos como es la aprehensión de la droga ostentan virtualidad enervatoria de la inocencia del acusado.
Precisamente, la cantidad de droga ocupada y su ocultación por parte del recurrente constituye prueba sobrada para desvirtuar la presunción y constituye prueba suficiente de cargo -sentencias de 8 de julio de 1987, 16 de febrero de 1988 y 2 de febrero y 10 de marzo de 1989-. Si a ello se añade la declaración de los propios policias que realizaron su detención, tanto en el sumario como en el juicio oral, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del motivo.
Por último, y bajo la denominación de cuarto motivo de casación se articula un quinto por infracción de Ley y con base en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que atribuye a la sentencia de instancia haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, en base a determinados DOCumentos que obran en autos y no fueron acogidos como prueba, consistente en certificados de empresa, etc.
Dicho motivo bajo el ordinal B) del escrito de preparación se refiere a los folios obrantes en el sumario y que evidencian la no participación del recurrente en el delito, ni su cooperación a la ejecución del hecho con actos anteriores ni simultáneos, no determina los DOCumentos en que se funda. El artículo 855 párrafo segundo resulta claro en este punto: "Cuando el recurrente se proponga fundar el recurso en el nº 2 del artículo 849, deberá designar sin razonamientos los particulares del DOCumento que muestren el error en la apreciación de la prueba". El escrito de dicha parte se refiere de forma indeterminada a "los folios obrantes en el sumario" y ello implica la causa de inadmisibilidad -ahora de desestimación- recogida en el nº 4 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En todo caso y aunque no fuera así y se aceptara que el procesado mantiene una permanente relación laboral, no se desvirtuaría, en modo alguno, lo consignado por el órgano a quo en su relato de hechos probados, al no existir incompatibilidad alguna en poseer droga, en concreto heroina, con finalidad de lucro y comercio, con la actividad laboral del traficante, siendo posible, no pocas veces, que el oficio o la actividad respetable se convierta en tapadera de ilícitas actividades.
Ello obliga a la desestimación del motivo y con ello del recurso.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Jesús Manuel, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 16 de noviembre de 1987 en causa seguida a dicho procesado por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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