STS, 5 de Marzo de 1994

Son varios los recurrentes que han acudido a esta vía formalizando escritos agrupados o por separado, lo que aconseja abordarlos por el orden de presentación, si bien dejaremos para último lugar el Recurso formalizado por el Ministerio Fiscal. El recurrente Rodolfoarticula un primer motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 9.10 en relación con el 9.9, ambos del Código penal.

1. - A la vista del contenido del motivo y de los argumentos que se utilizan para conseguir la aplicación de una atenuante analógica, conviene advertir que nos encontramos ante un recurso de casación por infracción de ley que no admite discursos dialécticos basados en acontecimientos que no aparezcan recogidos en el relato de hechos probados. En el curso de la narración fáctica no se hace ni una sóla mención a la concurrencia de alguno de los elementos que configuran la atenuante de arrepentimiento espontáneo, por lo que no cabe pronunciarse sobre la procedencia de su aplicación como solicita la parte recurrente. Esto hubiera bastado para inadmitir el motivo pero obliga ahora a desestimarlo por imposibilidad material de valorar el contenido fáctico de la sentencia en el sentido pretendido por el recurrente.

El segundo motivo se articula al amparo del nº 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto todos los puntos que fueron objeto de defensa.

1. - Es cierto que el procesado, en el momento procesal oportuno, mostró su conformidad con el contenido esencial de la acusación formulada y sólo manifestó su disconformidad en orden a la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo solicitando la consiguiente rebaja en la fijación de la pena. Se puede decir, por tanto, que la sentencia no ha sido ajena a la petición del recurrente y la transcribe en el número 4 de los antecedentes fácticos para más adelante, en el fundamento de derecho cuarto, declarar de manera expresa y concluyente que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con lo que se satisface suficientemente la necesidad de abordar todos los puntos de derecho planteados por las partes, produciéndose una respuesta congruente a una cuestión importante que afectaba a una posible disminución de la responsabilidad criminal. No se observa el vicio procedimental denunciado, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El siguiente recurso aparece formalizado por Luis Andrés, Jose Manuely Juan Ignacioe interponen un primer motivo por infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente de obediencia debida prevista en el nº 12 del artículo 8 del Código Penal.

1. - Los recurrentes acuden a la vía del error de derecho para plantear una cuestión que no fue suscitada en la instancia, ya que la postura procesal fue la de solicitar pura y simplemente la absolución de los procesados. De nuevo tenemos que reiterar que la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige apoyarse en fragmentos o pasajes del hecho probado para construir la tesis jurídica que se trata de defender. Todos los razonamientos utilizados acuden a citas jurisprudenciales y reglamentarias que tienen carácter general pero no son aplicables al supuesto de hecho que estamos contemplando. No se cita un sólo apartado del relato fáctico en el que se pueda encontrar alguna base para abordar, aunque sea dialécticamente, la existencia de la eximente esgrimida.

2. - La sentencia declara probado que los componentes de la tripulación en un momento determinado conocen los propósitos y finalidades de las operaciones que iban a realizar y prestan su consentimiento a participar con una conducta de colaboración cuya exacta calificación jurídica trataremos en su momento oportuno. La eximente de obediencia debida surge en el seno de una relación regulada por el derecho público y que establece una situación de dependencia y jerarquía entre el que ordena y el que obedece. A su vez es necesrio que la orden sea conminatoria y se produzca en el ámbito de las atribuciones propias del que ostenta la jerarquía o mando y que afecte al círculo de obligaciones que son propias del subordinado. En todo caso, el mandato tiene que ajustarse a pautas estrictas de legalidad y justicia, en cuanto que no es admisible el beneplácito del ordenamiento jurídico con ordenes desprovistas de toda fundamentación y justificación legal. No es posible extender sin más la eximente a los supuestos de relaciones laborales, aunque no cabe descartar la posibilidad de construir modalidades incompletas cuando se dan unas bases fácticas que no aparecen en el presente caso.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se circunscribe a los procesados Jose Manuely Juan Ignacioy se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial denunciando la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

1. - El motivo tiene un sucinto desarrollo en el que se alega simplemente que los procesados no tenían conocimiento del motivo del viaje ni de las vicisitudes que terminaron con la detención de todos los tripulantes por la patrullera norteamericana. No se ataca a ninguna prueba en concreto ni se alega la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de las utilizadas por la Sala sentenciadora al formar su convicción.

2. - La sentencia expresa de manera minuciosa y ejemplar el material probatorio utilizado para llegar a establecer la participación de los procesados en los hechos que les imputa, y en relación con los aquí recurrentes se tienen en cuenta sus manifestaciones en el acto del juicio oral, poniéndolas en relación con lo declarado por el resto de los participantes, así como de la documental obrante en las actuaciones que no fue impugnada por ninguno de los procesados. Resulta de todo ello la existencia de una actividad probatoria obtenida en legal forma y con el contenido y carga inculpatoria suficiente para desvanecer el principio constitucional de presunción de inocencia.

El motivo tercero se acoge a la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

1. - El motivo se interpone sólo para Luis Andrésy se centra en sostener que no ha tenido participación en los hechos por lo que lo realmente alegado es la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. La cuestión reproduce argumentos deslizados en el anterior motivo y no concreta cuáles son las pruebas ilegales o insuficientes. La postura casacional se limita a discrepar la valoración probatoria realizada por el juzgador sin tener en cuenta que ha existido una abundante actividad probatoria que queda reflejada en el acta del juicio oral. Las deducciones obtenidas del contenido de las pruebas practicadas están perfectamente adecuadas a las reglas de la lógica y responden a un análisis racional de todo lo actuado en el momento del plenario.

2. - Existen declaraciones en las que se pone de relieve que en las operaciones de carga participaron todos los marineros colocando los paquetes en la nevera del barco y que posteriormente ejecutaron la orden del armador arrojando al mar la carga ante la presencia de la patrullera norteamericana. Para llegar a un veredicto condenatorio no es indispensable contar con una prueba directa y concluyente, sino que basta con la disponibilidad de pruebas de distinto signo entre las que se encuentran las indiciarias y los testimonios de los coacusados.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, también para el mismo recurrente, acude a la vía del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para volver a plantear la cuestión de la presunción de inocencia que ya ha sido tratada en el motivo anterior, por lo que reproducimos lo dicho para desestimar también este motivo.

A continuación figura el recurso que formalizan conjuntamente los procesados Alejandro, Darío, Fidely Íñigo, cuyo primer motivo se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para terminar denunciando la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - El motivo comienza con una serie de referencias a la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el contenido y alcance del principio constitucional de presunción de inocencia, sin que tengamos nada que objetar sobre la interpretación de ese derecho constitucional en el marco del ordenamiento jurídico. En síntesis, se viene a confirmar que las pruebas válidas para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia son las obtenidas fundamentalmente en el momento del juicio oral con la debida publicidad, inmediación, contradicción y oralidad, sin que sean absolutamente descartables algunos elementos probatorios procedentes de la investigación previa siempre que se los someta al debido contraste en la fase del plenario.

2. - Del examen de la resolución recurrida se desprende con nitidez el hilo argumental seguido por la Sala sentenciadora pra establecer sus conclusiones condenatorias. Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, en el fundamento de derecho primero puede comprobarse que la sentencia no equipara la ausencia de testigos a las pruebas de imposible reproducción, sino que acude fundamentalmente a las declaraciones vertidas en el juicio oral por todos los inculpados para realizar una valoración conjunta de su contenido y llegar a una conclusión que motiva y razona en el curso de la sentencia.

Es cierto que en cuanto a la prueba documental se acudió a la fórmula de darla por reproducida, lo que puede poner en cuestión su virtualidad probatoria ya que el cauce adecuado hubiera sido el que marca el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero todo ello se produjo con el asentimiento de los acusados que no formularon oposición. Aún prescindiendo de su contenido probatorio no podemos descartar la existencia de una prueba pericial analítica que se practicó con plena fiabilidad y garantía en el curso de la investigación sumarial, y si bien no se reprodujo en el momento del plenario, no fue rebatida ni impugnada por las representaciones de la defensa ni en la fase previa, ni en el momento del juicio oral.

Por último constan en el acta del juicio oral las manifestaciones de los propios recurrentes que admiten que recogieron los paquetes y que después los arrojaron al mar. Esta operación no se discute, pero se alega que actuaron bajo la amenaza del armador y que ignoraban el contenido de los bultos. La valoración de estas circunstancias corresponde plenamente a la Sala sentenciadora que deberá obtener sus conclusiones ponderando la verosimilitud de las alegaciones exculpatorias. El Tribunal ajustándose a las más estrictas reglas de la lógica considera impensable que una sola persona, por mucha que fuera su representatividad a bordo, pudiera obligar a nueve personas a doblegarse a sus designios. El conocimiento de la naturaleza de los bultos se infiere del análisis conjunto de todas las declaraciones y de las circunstancias en que se produce la actuación de los procesados.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se acoge al nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

1. - Para construir una posible ausencia del ánimo tendencial o elementos subjetivo del delito, los recurrentes sostienen que no conocían el plan del armador ni su propósito y que no se ha acreditado que lo conocieran en el curso de la travesía ni en ningún momento posterior. Este posicionamiento conlleva como consecuencia la negación del contenido del hecho probado, apartándose de las posibilidades casacionales que ofrece la vía del error de derecho.

El relato fáctico no deja duda sobre la concurrencia del elemento subjetivo ya que afirma de manera clara y terminante que el armador se vió obligado a comunicar a la marinería la verdadera razón del viaje, pidiéndoles su colaboración para disimular la droga entre la pesca a cambio de un beneficio económico muy superior al que habrían obtenido con la actividad laboral para la que habían sido contratados. A continuación afirma que no consta que ninguno de los procesados no aceptara la propuesta o por el contrario mantuviera una actitud contraria a ella.

Consta así de manera indubitada la concurrencia del ánimo subjetivo necesario para integrar la figura del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 8.12 del Código Penal.

1. - La concurrencia de la eximente de obediencia debida ha sido planteado por anteriores recurrentes en términos parecidos a los que ahora se presenta, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho tercero para desestimar asímismo el presente motivo.

El motivo cuarto se formaliza por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 y 344 bis a) 3º y artículo 16 todos ellos del Código Penal.

1. - Este motivo está en íntima relación con la única cuestión planteada por el Ministerio Fiscal, por lo que abordaremos sus argumentos al contestar a las objecciones a la sentencia planteadas por la acusación pública.

Los motivos quinto y sexto se interponen ambos por la vía del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Como ya se había realizado con anterioridad, los recurrentes insisten en discrepar de las valoraciones probatorias realizadas por la Sala sentenciadora haciendo una construcción en interés propio, anteponiendo su criterio personal a las conclusiones obtenidas por el órgano sentenciador. No se puede sostener un motivo basado en el error de hecho sin acudir a desvalorizaciones de las pruebas utilizadas y sin contraponer como fundamento de la posición casacional los documentos acreditativos del error que se imputa al juzgador. En ninguno de los dos motivos se cita un sólo documento que pudiera ser examinado como punto de arranque para llegar a una determinada conclusión. La ausencia de esta base documental necesaria priva de toda posibilidad a la estimación de este motivo.

El Ministerio Fiscal como cuestión de fondo plantea un único motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse aplicado a una serie de acusados el artículo 14.1º o en su caso el 3º del Código Penal y por aplicación indebida del artículo 16 del mismo texto legal.

1. - La sentencia recurrida condena a dos de los procesados como autores materiales y directos de un delito contra la salud pública y al resto de los procesados, a quienes afecta este recurso como cómplices del citado delito.

   Considera el Ministerio Fiscal que la actuación de la marinería del pesquero ha de merecer la misma consideración que la de su patrón, por lo que habían de ser condenados como autores directos del delito ó como cooperador necesarios, todo ello con independencia del momento en que se produjo el acuerdo con el armador.

   Las actividades realizadas por la marinería de relación con el tráfico de drogas comienzan cuando el patrón les comunica que están esperando recibir un cargamento de droga y solicita su colaboración para ayudarle a subirlo a bordo y disimularla entre la pesca. Esta colaboración se concierta cuando ya el barco se encontraba frente a las costas venezolanas y los procesados contribuyeron a la empresa izando los bultos y trasladándolos a la nevera mientras otros mantenían la posición de la nave.

   En el momento en que aparece una patrullera del servicio de guardacostas norteamericano los marineros arrojaron al agua la mayoría de los paquetes. Con todo ello resulta evidente que hubo una participación voluntaria de los marineros en la parte final de la operación, cuya adecuada incardinación en las modalidades participativas debemos dilucidar.

2. - Del relato de hechos probados se desprende con claridad que el patrón del barco, junto con el armador, mantuvieron una intervención en los hechos sustancialmente distinta que la del resto de los marineros. Parece también evidente que los marineros en algún momento de la travesía conocieron que el objetivo fundamental del viaje no era la pesca. Ahora bien, ateniéndonos al hecho probado, este conocimiento se produce cuando llevaban varios días sin realizar labores de pesca y tiene su origen en la extrañeza de la tripulación ante la inactividad que venían observando.

   Partiendo de estas coordenadas debemos analizar la contribución participativa de los marineros a la realización de la conducta típica. El armador del barco, según el relato fáctico, es el que directa y personalmente entra en contacto con la red dedicada a la introducción de cocaínas en España y presta su barco para tal fin concertando las condiciones en que se iba a realizar la operación.

   Para ejecutar el plan trazado el armador contrata a la tripulación a la que en ningún momento de esta fase se les pone en conocimiento la verdadera razón de la expedición. Este desconocimiento se mantiene, como ya hemos dicho, hasta momentos antes de recoger la carga. La iniciativa del plan ilícito y el dominio de los actos principales corresponden íntegramente al armador, sin que la marinería intervenga más que de una manera secundaria en el proyecto delictivo ideado y desarrollado por el que ha sido considerado como autor directo de estos hechos.

   La contribución de la marinería tal como se desprende de las circunstancias reflejadas en el hecho probado no resulta absolutamente indispensable para la consecución de los objetivos marcados por los autores directos del hecho delictivo. Se trataba de unos cooperadores fácilmente reemplazables ya que la aportación decisiva a la empresa delictiva procedía del armador y del patrón del barco, que eran los que conocían y tenían en sus manos todas las claves necesarias para contactar con los suministradores de drogas y hacer efectivo el acto de tráfico, por lo que resulta correcta y adecuada su consideración como simples cómplices en la operación de tráfico.

   Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado. III.