STS, 29 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 2049/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Marisoly Gabrielcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito contra la Salúd Pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Isla Gomez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número seis de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2084/91 contra Marisoly Gabriely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 12 de mayo de 1992 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que "habiendo llegado a conocimiento de la Comisaría de San Blas de que en l a vivienda sita en el número NUM000de la CALLE000, perteneciente al barrio de los Pies Negros, se realizaban por una tal "Marisol" operaciones de Tráfico de sustancias estupefacientes, se montó el oportuno servicio de vigilancia policial que reveló que en efecto tal vivienda, habitada por Marisolmayor de edad y condenada con el nombre de Marisolen virtud de sentencia de 13-11-90 por delito de tráfico de drogas, y por Gabriel, mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia de 10-5-89 por delito de robo a pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, era frecuentada por jóvenes adictos a las sustancias estupefacientes que tras breves minutos salían de la misma, inyectándose seguidamente en el exterior.Solicitado y concedido el oportuno mandamiento judicial de entrada y registro, sobre las 7,30 horas del día cinco de julio de mil novencientos noventa y uno, funcionarios policiales se trasladaron a tal casa, en donde ocuparon 31 gramos de lidocaína, y 10 gramos de heroína con una riqueza de 20,6 por ciento, sustancia que poseían ambos para distribuir a terceras personas".
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La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Marisol, que usa también el nombre de Marisol, y a Gabriel, como autores responsables de un delito contra la salúd pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en ambos, a la pena de cinco años de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de ciento un millones de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de no abono, y al pago de las costas procesales;.-Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, por los procesados Marisoly Gabrielque se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 18.1 y 2 de la Constitución.Segundo.-En el segundo motivo del Recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el principio de presunción de inocencia.Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de noviembre de 1993
La diligencia de entrada y registro realizada sin intervención de Secretario judicial fundamenta los dos primeros motivos del recurso, en el primero para invocar la vulneración de los derechos constitucionales a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar que se proclaman en el artículo 18.1 y 2 de la Constitución y en el segundo para denunciar la inexistencia de prueba de cargo que desvirtúe el principio de presuncón de inocencia que se declara en el artículo 24.2 del mismo texto constitucional como consecuencia de la nulidad que se afirma de la mencionada diligencia.Ambos motivos, por su conexión, pueden ser examinados conjuntamente. Tiene declarado el Tribunal Constitucional-Cfr.Autos de 11 y 16 de marzo de 1991- y ha sido reiteradamente recogido en sentencias de esta Sala (Cfr.entre otras muchas, la sentencia 3 de abril y 23 de junio de 1992) que la falta de presencia del Secretário Judicial en la diligencia de entrada y registro no afectaría en ningún caso al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.Cuestión distinta es la trascendencia que en el órden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia. Y es asimismo reiterada jurisprudencia de esta Sala que el registro efectuado sin intervención del Secretario judicial deviene irregular, careciendo de operatividad y total falta de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios, si bien ello no empece, como reconocen los Autos señalados del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta Sala, a que merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y llados en el domicilio registrado. Y tal es el supuesto en que hay reconocimiento por parte de los imputados acerca de la existencia en el domicilio de los efectos o cuerpo del delito a que la diligencia pueda referirse. El recurrente Gabrielha reconocido en todas sus declaraciones, incluida la depuesta en el acto del juicio oral, que en su domicilio se había intervenido una determinada cantidad de sustancia estupefaciente y en dicho acto se desdijo de la manifestación que había hecho en el juzgado donde declaró, a presencia de su Abogado "que es cie rto que vende algo de droga en su domicilio, pero no mucho, que habitualmente lo que tiene en casa para vender es de cuatro a ocho gramos".Es, pues, correcto, que el Tribunal sentenciador, partiendo de ese reconocimiento, entre la valoración de la existencia de la sustancia estupefaciente, que con una cantidad de diez gramos de cocaina se aproxima a la suma que manifestó tener en su casa para la venta. Las retractaciones que hizo en el acto del juicio respecto a sus anteriores manifestaciones, como tiene declarado el Tribunal constitucional y esta Sala, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria excluido de la presunción de inoce ncia, porque el Tribunal sentenciador puede llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.El Tribunal sentenciador ha contado, pues, con material incriminatoria válido para enervar, en cuanto a este acusado, el principio de presunción de inocencia. No puede afirmarse lo mismo respecto a la recurrente Marisol, que en todo momento ha negado que tuviese sustancia estupefaciente ni que hubiese realizado operaciones de venta de la misma sin que haya ningún otro elemento incriminatorio distinto de la diligencia de entrada y registro irregularmente practicada.Debe prevalecer a su favor el principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo, legítimamente obtenida, que lo desvirtúe.Se estima, pues, el segundo motivo del recurso respecto a la recurrente Marisol.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a la solicitud de la defensa, efectuada alternativamente, de que se apreciase en el recurrente, por su toxicomanía, una eximente incompleta de enajenación mental o una atenuante analógica. Es cierto es que el Tribunal de instancia, incorrectamente, se limita a declarar, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, que no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.Si bien, es de destacar, que el relato histórico de la sentencia no permite otra manifestación ya que no existe elemento o dato que permita apreciar la eximente incompleta o la atenuante analógica que se solicita, máxime cuando tal petición se hizo alternativamente a otra en la que únicamente se interesaba la absolución del recurrente y el cauce procesal esgrimido no permite alterar el contenido del relato fáctico de la sentencia. No se menciona, por el contrario, en este motivo dicho defecto procesal respecto a la agravante de reincidencia, que no obstante recogerse en el relato de hechos probados que el recurrente había sido ejecutoriamente condenado por varias sentencias, entre ellas una de robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, no se consigna en los fundamentos jurídicos la concurrencia de la agravante de reincidencia que sí se incluye en la parte dispositiva de la sentencia.Se trata, incuestionablemente, de un simple error material y tiene declarado esta Sala, en reiterada jurisprudencia, como son exponente, entre otras, las sentencias de 24 de abril y 10 de julio de 1989, que el error material no puede tener acceso a la casación, especialmente cuando, como en el supuesto que examinamos, se desprende dicho error, sin esfuerzo alguno, de la lectura de la sentencia recurrida, que puede ser rectificado en cualquier tiempo, con aplicación de la norma contenida en el artículo 267-2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.Así lo debió entender el recurrente que no hizo alegación alguna al respecto, en cuanto incidía en la agravante de reincidencia al haber sido condenado por mas de dos delitos comprendidos en distinto capítulo del que ahora se le acusa. Por todo lo expuesto, el motivo no puede ser estimado, III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de precepto Constitucional, por el motivo segundo, respecto a la recurrente Marisol, interpuesto por ésta y el acusado Gabriel, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de mayo de 1992, en causa seguida a los mismos por delito contra la Salúd Pública, que casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio.Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número seis de Madrid, con el número 2084/91, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delito de contra la Salúd Pública contra el procesado Marisoly Gabriely en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de mayo de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid a excepción de lo que se recoge a partir de "ciento" en las dos ú ltimas lineas de los hechos que se declaran probados, que se sustituyen por lo siguiente: sustancia que poseía el acusado Gabrielpara distribuir a terceras personas, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de las sentencia recurrida, a excepción del consignado en el ordinal segundo respecto a la participación de la segunda recurrente Marisol, que es sustituido por el primero de la sentencia de casación.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marisoldel delito contra la salúd pública por el que viene acusado en esta causa, dejándose sin efecto la pena impuesta por ese delito, con declaración de oficio de las costas correspondientes.Debemos mantener y dar por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 18 de Septiembre de 2003
...sentencia recurrida, que puede ser rectificado en cualquier tiempo, con aplicación de la norma contenida en el art. 267.2º de la L.O.P.J (STS 29-11-93). Los indicados errores lo son de carácter puramente material fácilmente corregibles y sin verdadera incidencia en el enjuiciamiento de lo s......