STS 1205/2003, 22 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2003:5605 |
| Número de Recurso | 1058/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1205/2003 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil tres.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Carlos Daniel y Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Lumbreras Manzano y Martín Moreno, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción nº tres de Las Palmas de Gran Canaria incoó procedimiento abreviado con el n 69 de 2.001 contra Carlos Daniel y Casimiro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada ciudad, Sección Primera, que con fecha 31 de enero de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados Carlos Daniel y Casimiro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20.10 horas del día 30 de noviembre de 2000, encontrándose en la c/ San José Artesano de Lomo Blanco, puestos de común acuerdo para la obtención de los beneficios que reporta el ilícito tráfico de estupefacientes, vendieron a Juan Manuel , 0,140 gramos de cocaína con pureza del 62,6%. La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 2.500 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel y a Casimiro como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de tres años de prisión y a la pena de multa de 6.000 ptas., así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Carlos Daniel y Casimiro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Daniel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del artículo 24.2 de nuestra Norma Suprema, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia; Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 L.E.Cr., por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Casimiro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 L.E.Cr., en relación con el art. 746.3 de la misma Ley, al no haber accedido el Tribunal a la suspensión del juicio oral, habiéndose producido indefensión e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por estimar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española; Tercero.- Por infracción de ley, con base en el número primero del artículo 849 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación de todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de agosto de 2.003.
RECURSO DE Casimiro
Se formula el primer motivo de casación, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 L.E.Cr., al haberse denegado la prueba testifical propuesta por la defensa en tiempo y forma, siendo ésta pertinente y necesaria, por lo que su omisión ha producido la indefensión del acusado.
La prueba testifical parcialmente denegada tenía por objeto demostrar que el acusado se encontraba en otro lugar en el momento en que sucedieron los hechos, y que era otra persona de gran parecido físico con Casimiro quien había estado en el lugar de autos.
Es persistente y pacífica la doctrina de esta Sala según la cual el factor esencial que condiciona el éxito casacional de un motivo como el presente consiste en que la prueba solicitada por la parte y rechazada por el Tribunal, sea necesaria, es decir, que resulte determinante para acreditar un elemento fáctico con trascendencia para modificar el relato de Hechos Probados y, en consecuencia, alguno de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia. En estos supuestos, la omisión de la diligencia de prueba ocasiona indefensión al proponente al producir un menoscabo real y efectivo de su derecho a la defensa. Pero cuando la diligencia omitida carece de aptitud para alterar la convicción del Tribunal sobre el punto controvertido, al estar dicha convicción asentada en otros elementos probatorios, la prueba en cuestión resulta innecesaria por superflua y, por lo tanto, su rechazo no genera ninguna clase de indefensión.
En el caso presente la parcial desestimación de la prueba testifical a practicarse por los amigos del recurrente resultaba irrelevante al momento de su proposición por cuanto la identificación de Casimiro como uno de los que participaron en los hechos estaba suficientemente acreditada por las manifestaciones obrantes en las actuaciones de los funcionarios policiales intervinientes en relación a tal extremo; identificación que quedó rotundamente ratificada en el acto del juicio oral cuando aquéllos declararon sin vacilación y sin asomo de duda que el acusado allí presente era uno de los dos que realizaban la acción de tráfico ilícito que los deponentes observaron de manera directa e inmediata, y que se describe en el "factum" de la sentencia impugnada, siendo ambos detenidos y trasladados a Comisaría.
Es claro, pues, que la testifical rechazada carece de la nota de "necesariedad" a que nos hemos referido y que, como también se ha dicho, resulta de indispensable concurrencia para la estimación del reproche, razón por la cual, la diligencia de prueba en cuestión desestimada por el juzgador no ocasiona la indefensión que se denuncia.
Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.
Alega el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E., y sostiene que "no existe prueba alguna" acreditativa del hecho delictivo ni de la participación en el mismo del recurrente.
El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. La motivación fáctica de la sentencia señala la prueba de cargo consistente en la declaración testifical de los funcionarios de policía practicada en el acto del juicio con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, quienes relataron que observaron "que el comprador se acercó en un coche, se aproximó al acusado Carlos Daniel al que entregó dinero en billetes y monedas; Carlos Daniel se acerca a Casimiro a quien entrega el dinero recibiendo una bolsita y monedas que le entrega al comprador del coche. Los agentes ven la operación a escasos metros y lo hacen además con prismáticos. A continuación, una vez que es interceptado el comprador y comprobado que lo que recibió es droga, los agentes, por teléfono dicen las características de los acusados a otros agentes que los detienen. Además, por si hubiere duda, se mantiene el contacto para confirmar que efectivamente las personas detenidas son las que presuntamente han cometido el delito. En la sala se reconoce al comrpador y se afirma sin duda alguna que las personas detenidas y llevadas a Comisaría fueron las que vieron hacer el intercambio de dinero por lo que resultó ser droga".
En cuanto a la participación del recurrente en la que insiste el motivo argumentando que no existe prueba de que interviniera en los hechos, debe significarse, al margen de lo ya consignado, la contundencia y claridad con lo que los policías que presenciaron la transacción y la actuación de los dos acusados en la misma, manifestaron ante el Tribunal que "identificó sin dudas al otro chico, situado a unos 10 metros como el hoy acusado Casimiro " (declaración del Policía local nº 1475, folio 44 del rollo de Sala), precisando que los acusados "son los mismos chicos que vio en Comisaría los que vio intervenir en la transacción" (idem folio 45), lo cual es ratificado por el Policía nº 1626 (folio 46 vuelto): "las personas que vio detenidas en Comisaría eran las mismas que él vio intervenir en las transacciones".
Existe, pues, una actividad probatoria de cargo válidamente obtenida y racionalmente valorada cuyo sentido incriminatorio es incuestionable que enerva la presunción de inocencia del recurrente, razón por la cual el reproche casacional no puede ser acogido.
El último motivo se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por indebida aplicación del art. 368, alegando como fundamento del reproche que la papelina objeto de la ilícita transacción contenía 0,140 gramos de cocaína con una pureza del 62,6%, lo que hace que la cantidad de droga pura sea de 0,087 gramos. Sostiene el recurrente que se trataría de un supuesto de "extrema nimiedad cuantitativa" y, por ello, carente de efectos dañinos para la salud, por lo que la acción sería atípica. Subsidiariamente propone que, dada la insignificancia de la cantidad de cocaína objeto del tráfico debería aplicarse el inciso final del art. 368 C.P. que tipifica los actos de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud.
El motivo debe ser desestimado.
La cocaína es una droga que por la naturaleza y características de su principio activo, causa grave daño a la salud, según reiteradísima y abundantísima jurisprudencia de esta Sala que, por notoria, excusa de la cita, no pudiendo afirmarse que la cantidad de ochenta y siete miligramos de sustancia pura como la que fue objeto de venta por parte de los acusados sea una cantidad ínfima o insignificante y, por ende, inocua e incapaz de producir los efectos nocivos para la salud de las personas que le son propios, máxime cuando ningún elemento probatorio de carácter científico o de otra naturaleza sustenta la afirmación del recurrente. De acuerdo con la descripción legal, la acción es típica al concurrir todos los elementos configuradores de la figura delictiva aplicada, sin que, según lo expuesto, haya quedado acreditada la ausencia de antijuridicidad material de la acción por no existir riesgo para bien jurídicamente protegido cual es la salud pública, dado que, de otra parte, no puede excluirse que, potencialmente, la droga fuera finalmente consumida por una persona que, por sus específicas características de edad, salud u otras, fuera nocivamente afectada por la misma.
RECURSO DE Carlos Daniel
Invoca este coacusado como primer motivo de casación la vulneración del principio de presunción de inocencia, alegando que la convicción del Tribunal a quo de los hechos que se declaran probados ".... no ha discurrido con arreglo a la prueba practicada, ni con arreglo a criterios lógicos y de decantada experiencia".
El motivo debe ser desestimado.
Como es harto sabido el derecho constitucionalmente proclamado a la presunción de inocencia despliega sus efectos en el ámbito de los elementos materiales del delito y exige la práctica de una actividad probatoria de cargo, válidamente obtenida y racionalmente valorada que acredite, fuera de toda duda razonable, la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado.
Pues bien, en relación a estos extremos, la intervención del ahora recurrente en el acto de transmisión por dinero de la bolsita de cocaína queda suficientemente acreditada por la prueba incriminatoria de los policías que presenciaron los hechos, remitiéndonos a cuanto, al respecto, hemos argumentado al tratar el mismo reproche por el otro coacusado.
En cuanto a la cuestión de que la bolsa intervenida al comprador con su contenido de droga fuera lo que los acusados le vendieron, que enfatiza el motivo apoyándose en la declaración de aquél que niega haberla adquirido de los acusados, cabe significar, de una parte, que la credibilidad de los testigos es una función que compete privativamente al juzgador de instancia como componente esencial de la valoración de las pruebas personales en la que la inmediación resulta una ventaja exclusiva e insustituible. Y, de otro, que la inferencia alcanzada por el Tribunal únicamente puede ser revisada en casación si, a tenor de las circunstancias concurrentes que figuran en el Hecho Probado, el juicio de inferencia se manifiesta ilógico, arbitrario y contrario a las máximas de la razón y de la común experiencia, lo que, de manera palmaria no acaece en el supuesto de autos. No puede tacharse de irracional, caprichosa o absurda la deducción del Tribunal de que la bolsa intervenida al comprador fuera la que éste había adquirido minutos antes a los acusados al no figurar en el "factum" la existencia de ninguna otra bolsa en poder de aquél.
El último motivo alega, al igual que el otro coacusado, infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P. en base a lo que se califica de cantidad insignificante de droga.
Damos por reproducidos los razonamientos que fundamentan la desestimación del mismo reproche casacional formalizado por el coimputado Casimiro para rechazar la presente censura.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por los acusados Carlos Daniel y Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 31 de enero de 2.001, en causa seguida contra los anteriores acusados por delito contra la salud pública. Condenamos a indicados acusados, al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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