STS 265/2007, 9 de Abril de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10831/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:265/2007
Fecha de Resolución: 9 de Abril de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se recurre la sentencia que condena al acusado corno autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia reputable como de extrema gravedad. El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal, sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Se desestima el recurso."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Carlos Antonio y Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres.Justos Capilla y Díaz Solano respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Motril, incoó Procedimiento Abreviado con el número 20 de 2005, contra Carlos Antonio y Juan Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda, con fecha 6 de abril de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Fruto de la investigación conjunta realizada por 't i funcionarios de Vigilancia Aduanera de Motril y funcionarios del Grupo de Estupefacientes de Policía Nacional de la Comisaría de Motril, para persecución y represión de actividades de trafico ilegal de sustancias : estupefacientes en las costas granadinas, se tuvo conocimiento de varias personas que de manera organizada y contando con una sólida " infraestructura, se dedicaban al transporte de cantidades importantes de hachís desde las costas de Granada y de otras provincias limítrofes a destinos nacionales y extranjeros; una vez que otros individuos conseguían traer a la península, procedentes en la mayoría de los casos de Marruecos, importantes alijos de droga, que eran ocultados en zonas próximas a la costa, hasta realizar finalmente su transporte a los lugares de consumo por otros integrantes de la organización; y que varias personas vinculadas al mundo de los transportes de Motril compaginaban su trabajo como profesionales del transporte con los portes de droga. Como continuación de la vigilancia y seguimiento de las actividades de estas personas se localizó una empresa en la carretera de la Celulosa n° 199 de Motril, que me un recinto cerrado en el que se ven camiones en cuya visera consta "Hermanos Juan Manuel Luis Alberto Simón Carlos Antonio " y sin actividad interior, donde acuden entre otros el acusado Carlos Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales. Investigaciones posteriores dan como resultado que las empresas radicadas en dicha dirección son Meditrans 2000S.L., Transmedi S.L. y Algayda 20 S.L.; igualmente se descubre que en el domicilio de los padres de Carlos Antonio se encuentra domiciliada la empresa Transpormed S.L. y Venemetrans S.L.. La mayoría de estas empresas no tienen actividad comercial o empresarial, salvo lo que atañe a la creación puntual de cuentas bancarias y titularidad de propiedades, quedando al descubierto la imposibilidad económica de generar un patrimonio como el que poseen los " Luis Alberto Carlos Antonio ", en base a ingresos lícitos.

Apreciando los investigadores estos indicios de supuesto tráfico de sustancias estupefacientes y blanqueo de capitales, y ante la dificultad de proseguir con la investigación desplegada, se solicitó motivadamente de la Autoridad judicial la intervención de los respectivos teléfonos móviles que utilizaba el acusado Carlos Antonio y otra persona a la que no se acusa, así como que se pidiera a las Compañías de Telefonía Móvil, que remitieran el listado de llamadas telefónicas que se realizasen y titulares de los teléfonos. Intervención y escucha que fue concedida por auto de fecha 18 de noviembre de 2004 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero uno de Motril, por un plazo de 30 días y debiendo ser informado dicho órgano del resultado de las escuchas cada 10 días, con remisión de todas las grabaciones originales obtenidas, una vez realizada la transcripción oportuna; acordando así mismo que las sociedades de ! telefonía móvil remitiesen, el listado de las llamadas entrantes y salientes. Dicha intervención fue prorrogada por sendos autos de 23 de diciembre de 2004 y 23 de enero de 2005. Y se acordó también por auto de 18 de enero de 2005

, con las mismas condiciones, la intervención de otros teléfonos móviles del Carlos Antonio y del acusado Luis Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales.

Fruto de las investigaciones desplegadas por los agentes y de las "'intervenciones telefónicas se tienen conocimiento que el acusado Carlos Antonio, tras el encarcelamiento del padre el 24-10-2004, por un delito contra la salud pública, se hace cargo del lucrativo negocio de trafico de drogas, organizando Junto a su primo hermano, el acusado Juan Manuel (alias Cabezón o el Rata ) y bajo la supervisión directa de su padre desde la prisión de Granada, el modo de efectuar los transportes de droga. Para dicha actividad los acusados cuentan con un "argot" que a la vez que les ayuda a disimular la conducta de trafico de droga que realizan les ayuda a precisar, el tipo de vehículo a utilizar (p1tufo), los fardos de droga (los niños), los lugares de almacenaje de droga (colegios), los agentes de la Guardia Civil (pájaros), la actuación de transportar droga (trabajar), semirrigidas para el transporte de droga (autobuses)...; de igual forma utilizan en sus trabajos y como medida de seguridad, diversos teléfonos, que utilizan o no, según la persona con la que hablan y el tipo de actividad a la que se refieren, dificultando de manera importante la investigación sobre su actividad.

De la actuación policial efectuada, se tuvo conocimiento, que con independencia de haberse efectuado otros transportes de droga, a finales del 2004, la organización prepara un importante transporte de droga desde las costas almerienses hasta Holanda, y que la persona encargada de traer la droga hasta la península y de ofrecer y pagar el trabajo a los acusados Carlos Antonio y Juan Manuel, es un individuo, a quien los demás acusados se refieren, como medida de prevención, indistintamente como " Nota " o " Botines ."

Tras diversos contactos mantenidos entre Juan Manuel y el tal " Botines ", aquel logra que el y su primo Luis Alberto se queden con el transporte ofertado por " Nota ", eliminando la posibilidad de que éste se lo diera a otro camionero motrileño, quien en principio también aparece interesado en efectuar dicho porte y a quien los acusados tratan de esquivar con aquella finalidad. Así se lo explica el día 28 de diciembre de 2004, telefónicamente, Juan Manuel a Carlos Antonio, que desde prisión, en todo momento recibe información de la operación que planean y fijan la parte de beneficios que la misma habrá de reportarles.

CINTA 27 CARA A HORA 17:43 FOLIO 276 Simón : Tu has hablado con el Botines

Juan Manuel : Yo he hablado con todos, ya está todo hablado

Simón : Que te ha dicho Botines

Juan Manuel : Que para nosotros, que a ese no quiere ni verlo por la manera de ser que tiene, sabes que ya no le enrollaba a nadie, iba el tío (da mas que peleándose a todos lados, iba todo sabes, así que ya lo bes, que ya en vez de tres somos dos, entiendes.

CINTA 27 CARA A HORA 17:43 FOLIO 278

Juan Manuel : Sí, eso está todo en marcha, colega

Simón : ¿ Yo tendré que partir igual que vosotros, no?

Juan Manuel : Claro

Simón : Eh..

Juan Manuel : Es Tu Manolo... Si tu, pues tu.

Simón : Como dices.

Juan Manuel : Si Eso es así.

Simón : Que es así.

Juan Manuel : ....................

Simón : Se Va perdiendo la cobertura

Juan Manuel : ¿Me Escuchas Ahora?

Simón : Si Juan Manuel : Ahora esta tu Manolo, que cuanto estés tu, pues tu. Simón . No, tienen que ser tres.

Juan Manuel : Que

Simón : Que tiene que ser tres.

Juan Manuel : Nosotros contábamos, en ves de tres; ahora son dos. Simón : Seguimos Tres.

El día 14 de enero de 2005 y al tener conocimiento los agentes, que los acusados Carlos Antonio y Juan Manuel habían concertado una reunión en Torrenueva, con el tal " Botines ", una vez que el viaje les había sido adjudicado, a fin de ultimar los detalles del transporte a efectuar y así mismo cobrar de éste el pago de las cantidades que les debía por anteriores portes de droga, se montó el oportuno dispositivo policial en las inmediaciones del domicilio del acusado Juan Manuel, el cual fue recogido por Carlos Antonio en su misma puerta sobre las 20'35 horas, con el Peugeot 206, matricula .... DVZ, y en el que se dirigieron hacia Torrenueva por el Polígono Industrial, sito en carretera de Almería, y se introdujeron en un callejón denominado calle Aurora en, donde les esperaba el tal " Botines " que pagó tres millones de pesetas a Carlos Antonio por anteriores "trabajos" y concretaron la operación planeada. Una vez finalizada la reunión Carlos Antonio y Juan Manuel se vuelven a montar en el Peugeot, volviendo a Motril; mientras el tal Carlos" y otro individuo se suben en un todo terreno negro, Mercedes matricula 2651 DDM, siendo seguido hasta la población del Ejido, por los funcionarios actuantes de Aduanas y Policía Nacional, lográndose identificar al tal " Botines " como el acusado Juan Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales.

Los acusados Carlos Antonio y Juan Manuel que estaban buscando un conductor capaz de asumir el riesgo que suponía conducir el camión con la a de la droga hasta Holanda y aprovechando que David conductor de la empresa Transpormed S.L. de Simón, tenia problemas económicos, decidieron hablar con él; para lo cual el día 16 de 2005, se desplazaron a Almuñecar, y tras contactar con David bar de la localidad, ambos acusados le propusieron la posibilidad de tres o cuatro millones de pesetas, si conducía un camión frigorífico a Holanda, que habría de cargar palés de fruta y verdura, y dejando la delantera cargada de hachís; pero ante la negativa de éste, el acusado Juan Manuel, se decidió a conducir personalmente el camión.

Así las cosas el día 24 de enero de 2005, sobre las 18'40 horas y bajo un O seguimiento policial, el acusado Juan Manuel salió de la empresa Transpormed S.L., conduciendo el camión Volvo con bañera azul y matricula GR-2125-Y, en dirección a Almería, vehículo propiedad de la empresa Transpormed S.L., cuyo socio al 40% es el acusado Carlos Antonio .

Una vez llevado dicho vehículo hasta la provincia de Almería y tras cargar en las proximidades de Dalias varios bidones de gasolina, se detuvo sobre las 22 horas en el camino del "camping Los Escullos" del municipio almeriense de San José, en donde permaneció parado hasta las cero horas del día 25.. Sobre esa hora el camión conducido por Juan Manuel, se dirigió con las luces apagadas y por caminos de tierra hasta la playa, donde personas desconocidas cargaron en el mismo 139 bultos de arpillera y justamente desde el punto de la playa en donde había parado el camión, salieron mar a dentro dos embarcaciones semirrigidas de las utilizadas habitualmente para el alijo de hachís. A continuación el camión conducido por el acusado Juan Manuel, se dirigió a la autovía del Mediterráneo, tomando dirección Almería, siendo escoltado ahora, por el acusado Juan Antonio a bordo de una furgoneta Jumpy, matricula 1172 CKD y otro vehículo, un BMW color oscuro, cuyos datos y conductor no han podido ser identificados. Tras aproximadamente unos 60 kilómetros de marcha, el camión toma la salida de El Ejido oeste y se dirige hasta la explanada que la empresa Agroejido tiene cerca de dicha salida, donde se detiene junto a los dos vehículos reseñados anteriormente, cuyos conductores muestran una actitud claramente vigilante, y hablan entre ellos con las ventanillas bajadas. Ante el temor de haber sido descubiertos los funcionarios actuantes, deciden intervenir, entrando en dicha explanada con las luces celulares encendidas y la sirena reglamentaria activada, y desoyendo los altos de los funcionarios, los vehículos escolta del camión se dan a la fuga; el BMW dando marcha atrás y la furgoneta Jumpy conducida por el acusado Juan Antonio, hacia adelante, embistiendo al funcionario de vigilancia Aduanera con NRP NUM000 que estuvo a punto e ser atropellado, mientras éste le daba el "alto a la Policía" exhibiendo la placa identificativa.

Seguidamente, se procedió en la misma explanada a la detención de Juan Manuel, tras la ocupación en el interior del camión de 139 líos de arpillera marrón conteniendo hachís, con un peso bruto de 4.540 kilogramos y neto de 4.103'68 kilogramos, que los acusados de común acuerdo lo destinaban a su venta o donación ulterior, siendo su riqueza media en THC del 11 '6% y 21 '6%, sustancia que el mercado ilícito hubiera alanzado un valor de 6.000.000 de euros. En la tarde-noche del día 25, y tras la detención también de Carlos Antonio se practicó una entrada y registro, en los domicilios de los usados Juan Manuel, sito en la CALLE000 - EDIFICIO000 .. NUM001 piso NUM002 puerta NUM003 de Motril; de Carlos Antonio sito en la PLAZA000 n° NUM002 - lOA de Salobreña y de Juan Antonio y la empresa Promociones Alde S.L., sito en calle Santa Cristina n° 10 de El Ejido (Almería), debidamente autorizados en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción numero Dos de Motril, ocupándose en el domicilio de Juan Manuel junto a otros efectos 8 teléfonos móviles y dentro de una caja fuerte 24.000 euros en billetes de 500 euros, que eran producto de la de ilícita actividad; en el domicilio de Carlos Antonio 3000 euros en billetes de 500 euros, provenientes del mismo negocio ilícito y en el de Juan Antonio, entre otros efectos, diversas cantidades de dinero producto de la ilícita actividad, distribuidas en 2.100 euros, 3.900 euros, 7.240 euros, 4.355 euros, 1.890 euros, 1.595 euros y 69.700 euros; tres móviles, dos cargadores, 2 baterías, un vehículo Volvo matricula 6850-DDW, una furgoneta Citroen Jumpy matricula 1172- CKD, y un vehículo todoterreno Mercedes matricula 2651 -DDM.

A raíz de toda la investigación efectuada por los funcionarios policiales y de Aduanas, se ha puesto al descubierto, que los acusados, junto a otras personas próximas a ellos y a través de una compleja red de empresas y sociedades "tapadera" de las que eran socios, han introducido los ingresos que dicha actividad ilícita les generaba, existiendo importantes desajustes .Económicos entre las ganancias que legalmente los acusados y sus legados declaraban haber obtenido y los cuantiosos gastos que los mismos soportaban. Tales hechos son objeto de investigación en otras diligencias incoadas en el mismo Juzgado de Instrucción n° 1 de Motril.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Manuel, Carlos Antonio y Juan Antonio, corno autores de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia reputable como de extrema gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE DIECIOCHO MILLONES DE EUROS, a cada uno, así como al pago de 1/3 de la mitad de las costas procesales.

Así mismo debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de atentado ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la otra mitad de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de toda la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá, si ya no lo hubiera sido; el de todo el dinero incautado a los acusados condenados, que se adjudicará al Estado, así como móviles y demás efectos.

Se acuerda también el comiso de los vehículos furgoneta Citroen Jumpy matricula 1 172- CDK y camión Volvo matricula GR 2125 - Y, que se adjudican al Estado.

Se declaran embargados a Juan Manuel los vehículos:

Opel Vectra matricula 8370-BPM

Renault Clio matricula 1730-BRX

Camión matricula S 150 matricula GR-51 17- AM

Crhysler Voyager matricula GR- 776l-AC

camión DAF FTT matricula AL-9879 -AB

Y el 50% de la Finca Urbana n° 20.093 de Motril, EDIFICIO000 en Rambla de los Alamos y afectos todos ellos al pago de la pena de multa impuesta a este acusado.

Respecto del Opel Astra matricula 5089-CFJ que se encuentra embargado a Juan Manuel, y del que ha presentado la representación de la mercantil GMAC España Sociedad Anónima de Financiación E.F.C., contrato de financiación con reserva de dominio, y petición inicial de procedimiento monitorio en reclamación de 12.295'90 euros, se acuerda alzar el embargo por ahora y estar a la resolución de dicho procedimiento para la entrega del vehículo a su legitimo propietario o trabar nuevo embargo en ejecución de sentencia.

Se declaran embargados a Juan Antonio y afectos al pago de la multa impuesta: El vehículo marca Mercedes 270 matricula 265l-DDM, propiedad de Promociones e Inversiones ALDE S.L.

El vehículo Nissan Trade matricula AL-1656- V, propiedad de Promociones e Inversiones AL DE S.L.

El vehículo marca Volvo S60 matricula 6850-DDW propiedad de Restauración Rucer S.L.

La participación social y económica correspondiente al 100% de la que es propietario en la sociedad Restauración Rucer S,L.

La participación social y económica correspondiente al 100% de la que es propietario en la sociedad Promociones e Inversiones ALDE S.L.

La participación social y económica correspondiente al 100% de la que es propietario en la sociedad Centro Odontológico Granada S.L.

La participación social y económica correspondiente al 50% de la que es propietario en la comunidad DIRECCION000 C.B.

Finca rústica 57.937 en termino municipal de Dalias, paraje Redondo de Los Morenos ( propiedad de Restauración Rucer S.L.

50% (ganancial) de la finca urbana n° 41.573 en términos municipales de Dalias y El Ejido, calle Santa Cristina n° 10

50% (37'50% ganancial y 12'50 privativo) de la finca n° 72.506 en termino municipal de El Ejido, calle Parra nº 54

La participación del acusado en la finca urbana n° 48.835 en termino municipal de El Ejido, cañada de las Angosturas de Cabriles y Onayar

Se declaran embargados a Carlos Antonio :

La participación social y económica correspondiente al 40% en la sociedad Transpormed S.L. y el vehículo Peugeot 206 .... DVZ que quedan afectos al pago de la multa impuesta a este acusado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas a los acusados, le abonamos todo el tiempo que han estado detenidos o en prisión preventiva por esta causa y reclámese del instructor las piezas separadas de responsabilidad civil.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en él termino de cinco días como previenen los artículos 855 a 857 de la LE.Cr., 10 pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Carlos Antonio y Juan Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Carlos Antonio

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los arts. 15, 34 y 25 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849 LECrim . se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas de carácter sustantivo, en concreto art. 368 y 370 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849 LECrim .

CUARTO

Al amparo del art. 851 LECrim .

Recurso interpuesto por Juan Antonio

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 CE . así como art. 24 CE . SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 370 CP . así como de los arts. 550 y 551 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintidós de marzo de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Antonio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los arts. 15, 34 y 35 CE . concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y derecho a la presunción de inocencia, así como los de legalidad penal, igualdad ante la Ley y proporcionalidad de la pena.

En el desarrollo del motivo se refiere el recurrente a la inexistencia de pruebas de cargo que enerven la presunción de inocencia, y en segundo lugar, a la nulidad de actuaciones en relación al derecho a una asistencia letrada, y al secreto de las comunicaciones.

En relación a la presunción de inocencia argumenta que el acusado se ha declarado inocente de los hechos desde el primer momento sin ningún genero de duda, y de hecho no se encontraba en el Ejido (Almería) la noche de los hechos, sino en un domicilio particular, donde fue detenido por las Fuerzas de Seguridad del Estado.

Esta impugnación deviene inaceptable.

Como decíamos en la reciente STS. 146/2007 de 28.2 el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones: a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

  1. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

En el presente caso resulta evidente -tal como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- que las manifestaciones del imputado no hacen prueba de su inocencia y el hecho de ser detenido en su propio domicilio y no durante la intervención de la droga, tampoco acredita su no participación, aunque no hubiera tenido contacto material con la sustancia estupefaciente.

En efecto, el trafico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309/2003 de 3.10 ).

Es relevante, a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, como tantas veces ha dicho esta Sala por ejemplo STS. 94/2007 de 14.2, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga, a través de las llamadas telefónicas, telex, en último termino de documentos y otros medios sofisticados y clandestino, y que no han llegado a poseer, en términos de materialidad la droga con la que operan (SSTS. 7.1.99, 19.1.2001 ).

El delito se consuma para el recurrente por la existencia de un pacto o convenio con el resto de los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto a la droga, -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado por aquél una detentación física del producto.

Siendo así, la Sala de instancia dispuso de prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia de este recurrente, prueba que de forma detallada y minuciosa y con total rigor desmenuza en el Fundamento Jurídico séptimo apartado B), como son las escuchas telefónicas, el dispositivo policial del 14.1.2004, en relación a la reunión de éste con Juan Manuel y " Botines " en Torrenueva en el callejón denominado calle Aurora, ratificado por la testifical en el Plenario del Jefe de la Unidad Aduanera, del agente de aduanas nº NUM000, y del policía NUM004, así como el policía NUM005, que en el plenario manifestó que estaba en las escuchas telefónicas y oyó perfectamente las conversaciones que las ratifica plenamente, y el policía NUM006 que observó al acusado recoger a su primo Luis Alberto en su domicilio y dirigirse con su vehículo hasta aquél callejón, y finalmente, el testimonio incriminatorio del testigo David, trabajador de la empresa, con quien se entrevistaron el recurrente y su primo, proponiéndole la realización de un viaje a Holanda con un camión frigorífico con droga escondida, testimonio prestado en sede policial y ratificado ante el Juez de Instrucción, y que si bien en el plenario trató, tras haber ratificado sus anteriores declaraciones, de modificar en parte en el sentido de que el trabajo era con Juan Manuel y con su camión, la Sala concedió mayor credibilidad a las primeras, puestas en relación con el resto de las pruebas.

Consecuentemente el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y la participación en él del acusado, se trata de pruebas validas, es decir, obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, y la valoración realizada por la Sala para llegar a las conclusiones fácticas que con la base de la condena, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano, y no es, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible.

TERCERO

Respecto a la nulidad de actuaciones en relación al derecho de asistencia letrada por conculcación de los arts. 24.1 y 2 CE . y del art. 238.3 y 4 LOPJ, dado que el recurrente no fue asistido por Letrado Colegiado y ejerciente en territorio español cuando se le tomó declaración ante la Policía y en el Juzgado de Guardia, puesto que consta que la letrada que le asistió Dª Encarnación López Hidalgo comenzó a ejercer su actividad en el Ilustre Colegio de Abogados de Granada el 1.2.2005, cuando aquellas declaraciones tuvieron lugar, respectivamente, los días 26 y 28.1.2005.

Esta cuestión ya fue suscitada en la instrucción y desestimada por auto de la misma sección de la Audiencia de 20.10.2005, y reiterada como cuestión previa al inicio del juicio oral, igualmente desestimada por la Sala de instancia (Fundamento Jurídico cuarto) con argumentos que deben ser asumidos.

  1. En efecto es cierto la intima conexión existente entre el derecho de defensa y el de asistencia letrada, derecho que tiene como finalidad al igual como todas las demás garantías que conforman el derecho en que se integran, el de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso en el inciso final del art. 24.1 CE." (STC .

    Por ello, centrándonos en la defensa técnica la STC. 199/2003 de 10.11, FJ 4, señalaba: " ha de recordarse, por una parte que este Tribunal ha reconocido la especial proyección que tiene la exigencia de asistencia letrada en el proceso penal por la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se debaten y por la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados (SSTC. 18/95 de 24.1, 233/98 de 1.12, FJ. 3, 162/99 de 27.9, FJ. 3 ), y por otra, que la exigencia de la asistencia letrada no tiene un alcance único ni un contenido unívoco en todos los supuestos en que está reconocida constitucionalmente, sino que está vinculada a la diferente función que como garantía constitucional ha de cumplir en cada uno de los dichos supuestos".

    Ahora bien en el planto constitucional son dos las situaciones o supuestos previstos: arts. 17.3 y 24.2 CE . Así, el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE ., adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio articulo. En este sentido su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acto de declaración que se le presente a la firma (SSTC. 196/87 de 11.12 FJ.5, 252/94 de 19.9 FJ. 4, 299/99 de 13.12, FJ. 2 ).

    Por el contrario, el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado reconocido en el art. 24.2 CE . adquiere relevancia constitucional en una doble dimensión, diferente a la expresada, según que, de acuerdo con su configuración legal, dicha asistencia técnica letrada sea preceptiva o potestativa. En el primer supuesto esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento (STC. 42/82 de 5.7, FJ. 2 ), cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada, como es el lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho (SSTC. 47/(7 de 22.4 FJ. 3 y 233/98 de 1.12, FJ.3 entre otras). La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no solo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesario la asistencia del letrado (SSTC. 229/99 de 13.12 FJ. 2; 101/2002 de 6.5 FJ. 4; 145/2002 de 15.7 FJ.3 ).

    En los supuestos en que la intervención de letrado no sea legalmente preceptiva la garantía de la asistencia letrada no decae como derecho fundamental de la parte procesal. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el hecho de poder comparecer personalmente ante el Juez o Tribunal no obliga a las partes a actual personalmente, sino que le faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, dejándose a su libre disposición la opción una u otra. (así SSTC. 215/2002 de 25.11 FJ. 4; y 222/2002 de 25.11 FJ.2 ). Todo ello conlleva, en principio, el derecho del litigante carente de recursos económicos para sufragar un letrado de su elección a que se le provea de abogado de oficio, si así lo considera conveniente a la mejor defensa de sus derechos, siendo procedente el nombramiento de abogado de oficio cuando se solicite y resulte necesario (STC. 152/2000 de 12.6 ).

  2. Delimitado así el campo de actuación de ambos preceptos constitucionales es necesario ahora fijar la atención en la LECrim. donde resulta capital el art. 118 puesto en relación con el art. 520.2 donde se predican todos los derechos de toda persona detenida o presa, y entre otros, a la información de la imputación y el derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara Abogado se procederá a la designación de oficio.

    Y en apartado 6 se concreta el contenido de esta asistencia letrada, que se centra en tres misiones: solicitar, si no se hubiera hecho, que se informe al detenido o preso de sus derechos, pedir el reconocimiento medico del art. 520.2 f); reclamar tras la diligencia la declaración, la ampliación de la misma y/o la inclusión en el acta de la incidencia que estime oportuna, y finalmente entrevistarse reservadamente con el detenido tras la declaración, dicha entrevista no podrá ser intervenida como las restantes que mantenga su prisión el preso con su Abogado, sin previa autorización judicial (STC. 183/94 de 20.6 ).

  3. Pues bien, en el caso presente consta que el hoy recurrente, al igual que sus hermanos, Ángeles y Juan Pedro fueron informados de sus derechos, y solicitaron ser asistidos por letrado de su designación, siendo asistidos por la letrada particular que habían designado: Dª Encarnación María López, tanto en las dependencias policiales, el 26.1.2005, como en el Juzgado, 28.1.2005 .

    Se insiste por el recurrente en que dicha letrada, según certificación expedida por el Colegio de Abogados de Granada, comenzó a ejercer la actividad en fecha 1.2.2005, por lo que no era Letrada en ejercicio en las fechas en que el recurrente prestó aquellas declaraciones, pero olvida de una parte que esa misma certificación, refleja que dicha letrada quedó incorporada al Colegio por acuerdo de la Junta de Gobierno de

    12.1.2005, esto es en fecha anterior a las declaraciones, y que el art. 9.1 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por RD. 658/2001 de 22.6, precisa que son abogados "quienes incorporados a un Colegio Español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos y privados, y de otra que aunque se admitiera su condición de letrado no ejerciente hasta el 1.2.2005, no podemos olvidar que no toda infracción de las normas procesales se convierte por si sola en indefensión juridico-constitucional, pues para que ésta exista es preciso, efectivamente, que la infracción de las normas procesales haya supuesta "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE . reconoce (SSTC. 48/84 de 4.4, 211/2001 de 29.10, y que el resultado de indefensión prohibido por la norma inconstitucional ha de ser imputable, por ello, a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos policiales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los representantes que les representan o defienden (SSTC. 101/89 de 5.,6, 68/91 de 8.4, SSTS. 27.11,95, 9.3.98 ).

    Y en el caso presente fue el propio recurrente quien, personalmente o a través de su familia, quien designó a la letrada, ahora cuestionada.

    En definitiva, la indefensión generada por inexistencia de la asistencia letrada no basta con que sea formal, sino que si se alega debe acreditarse material y realmente (STS. 6.6.97 ), sin que las eventuales lesiones de derechos fundamentales resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representante procesal, sean amparables constitucionalmente por no ser atribuible a un orden publico (SSTC. 205/98, 112/89, 91/94, 38/2004 y SSTC. 348/91, 259/92, 36/95, 46/2000 ).

  4. Por último, no podemos olvidar que el incumplimiento de las previsiones de este precepto, art. 520 LECrim. puede imponer la nulidad de las pruebas ilegítimamente obtenidas. En concreto la STS. 12.4.95 entiende que el haber declarado en instrucción sin la intervención letrada sólo produce el efecto de no poder ser aplicada tal declaración como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia. En el mismo sentido SS. 2.6 y 28.9.95 y 19.9.96, siendo, por ello, inviable la confrontación de la declaración del acusado en el acto del juicio oral con la que prestó como detenido en la instrucción (art. 714 LECrim .), si ésta no se practicó con asistencia de letrado de libre elección (STS. 14.2.94 ), pero no afectará al resto de las pruebas que no guarden conexión o se deriven de esta declaración. Y en el caso que nos ocupa Carlos Antonio en Comisaría declaró, asistido de la letrada Sra. López Hidalgo, que no tenia nada que ver con aquello, que su primo Cabezón se había llevado el camión sin su permiso, que David trabaja para él como chófer y sabe que vive por la entrada de Almuñecar, que el sábado 15 ó domingo 16 no estuvo en Almuñecar con su primo Cabezón y David ... que no se ha entrevistado en El Ejido, Almería o Torrenueva con un tal " Botines ". Declaración que reiteró en el Juzgado, con la misma asistencia técnica, insistiendo que su primo Cabezón se apoderó del camión sin su permiso, que no sabe nada del transporte de hachís.

CUARTO

En lo concerniente a la nulidad de las intervenciones telefónicas tras hacer un resumen de la jurisprudencia relativa a los requisitos para la validez jurídica de aquellas, considera que se han conculcado los derechos constitucionales del recurrente en diversos aspectos:

En primer lugar y respecto a la petición realizada por la Comisaría de Policía Nacional junto con los funcionarios de Vigilancia Aduanera ésta no tiene una causa suficientemente explicada como para que se coarte el libre ejercicio de los derechos fundamentales, sin que se hubiese facilitado una información clara y suficiente para que el instructor autorizara la intervención telefónica.

La diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas.

Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Por ello, en cuanto a la motivación de la medida es cierto que la restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicítarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Así la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del Fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995, STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Ahora bien esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ) . Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de

6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002

, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

QUINTO

En el caso presente todos estos requisitos se cumplen sobradamente.

El oficio de los funcionarios de Vigilancia Aduanera junto con los de la Comisaría de Policía de Motril de 15.11.2004, no es una petición estereotipada o genérica del mero conocimiento de hechos que pudiera constituir delito, sino una solicitud fundamentada en actuaciones policiales iniciadas meses antes y en la que se van describiendo los diversos indicios sobre la posible existencia de los delitos de trafico de drogas y de blanqueo de capitales (folios 1 a 24).

Así como se señala en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida, se destaca como en el marco de las actuaciones contra el trafico ilegal de sustancias estupefacientes que se llevan a cabo en esta comarca por funcionarios de Vigilancia Aduanera y funcionarios de la Comisaría de Policía de Motril, fueron detectados varios alijos de hachís entre las zonas de playa "La Cagadilla" desembocadura del río Guadalfeo y otras zonas cercanas; y desde el mes de abril se procede a realizar un exhaustivo reconocimiento por la zona, ya que existe una gran red de caminos rurales y diferentes cortijos, pudiendo ser utilizados para la ocultación de la droga. Se descubre que un cortijo es de un camionero " Pitufo " y otro de Simón, que en principio se usa para almacenar estiércol. Identificadas ambas personas, a la primera le constan antecedentes por trafico de drogas, pues con fecha de 25 de septiembre de 2000, se le intervinieron 142 pastillas de éxtasis y 124 kilogramos de hachís en un camión, y el segundo tiene dos detenciones por trafico de drogas. Confirmados tales extremos se monta un dispositivo sobre estos, confirmándose la estrecha relación que tienen con varias personas, con detenciones por trafico de drogas y que según las investigaciones son los que les dan cobertura al transporte de la droga, así como que el hijo de Simón ( Carlos Antonio ) actúa de testaferro de la organización al frente de diversas empresas. Posteriormente se localiza una empresa en la carretera de la Celulosa numero 199 de Motril, que tiene un recinto cerrado en el que se ven camiones en cuya visera se lee "Hermanos Juan Manuel Luis Alberto Simón Carlos Antonio " y que normalmente se encuentra cerrada y sin actividad, y a donde acuden Carlos Antonio, su padre y hermanos y Marcos ; en esta dirección descubren lo funcionarios que radican las empresas Meditrans 2000 S.L., Transmedi S.L., y Algayda 20 S.L., y en el domicilio de Simón, Transpormed S.L. y en la misma calle en la casa propiedad de la esposa, la empresa Venemetrans S.L.; sociedades cuyo denominador común son los apellidos Juan Manuel Luis Alberto Simón Carlos Antonio y que la mayoría no tienen actividad comercial o empresarial, salvo lo que atañe a la creación puntual de cuentas bancarias y titularidad de propiedades que pertenecen a la familia; descubriéndose un patrimonio social y particular que no concuerda con los ingresos reales de cada uno, en donde con unos ingresos mínimos se realizan grandes gastos, llevando un alto nivel de vida y poseyendo muchas bienes; comprobándose la imposibilidad económica de tener ese patrimonio en base a ingresos lícitos. Las empresas son creadas o aprovechadas con posterioridad, para la realización del contrabando de hachís y ocultación de los beneficios, dando así cobertura al transporte de la droga y alternando este ilícito, con otros trabajos propios del sector, que le proporcionen la apariencia de legalidad necesaria para pasar inadvertidos. Añadían los funcionarios como anexos de su solicitud, un análisis económico de los investigados, desde el año 2000 al 2004, y en base a esos indicios y considerando conveniente para continuar con las investigaciones de dichos individuos, la intervención y escuchas de los teléfonos móviles del acusado Carlos Antonio (n° NUM007 y n° NUM008 de Movistar) y de otro individuo mas, así como la relación de llamadas que se realicen por los mencionados teléfonos.

Es claro que el contenido del oficio pone de manifiesto datos fácticos que permiten al Juez considerar la existencia de indicios de la comisión de unos delitos concretos (contra la salud publica y blanqueo de capitales) y de la vinculación de los sospechosos con tal conducta delictiva, para que además se valore la necesidad de la medida en relación con el estado de la investigación. Explica la vía seguida para alcanzar tal conocimiento y menciona los hechos objetivos en los que se sustenta, exponiéndose las gestiones concretas realizadas para comprobar la realidad de tales sospechas, así como el resultado obtenido de las mismas, que permitiera considerarlas provisional y razonablemente confirmadas. También explican el estado de la investigación, para justificar que no se puede recurrir a otras medidas menos gravosas para la indemnidad de los derechos de los sospechosos.

Y sobre la base de dichos datos que acabamos de examinar, el Juez Instructor dictó auto de fecha 18 de noviembre de 2004, a continuación del oficio policial antes mencionado, auto que cumple además las exigencias derivadas del núcleo esencial del derecho fundamental afectado. Como sustento fáctico integra los hechos presuntamente constitutivos de un delito de trafico de drogas y blanqueo de capitales, con la presunta existencia de una organización de tipo familiar, la existencia de muy diversas sociedades mercantiles en las que aquellos figuran como titulares o participes, su escasa actividad y el elevado nivel de vida que presentan, mostrado en la titularidad de muy diferentes bienes inmuebles o vehículos, y que en función de la investigación realizada se interesa la observación o escucha, así como la grabación y transcripción del contenido de las comunicaciones que se produzcan a través de los móviles correspondientes a Carlos Antonio y otro, todo ello con el fin de proseguir con la investigación en curso y dada la oportunidad, necesidad y proporcionalidad de dichas intervenciones e información, en relación a los hechos que se investigan y a su transcendencia. En la fundamentación jurídica y tras tener presente las normas constitucionales españolas al efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Nueva York de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el Convenio Europeo de Roma para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, el articulo 579 y 302 de la LECr., la Jurisprudencia del TC y TS, se señala que vista la verosimilitud de los hechos, derivada de la multiplicidad de datos facilitados por la Fuerza solicitante, constatándose la existencia de una investigación previa y prolongada de los hechos por parte de los funcionarios policiales y de aduanas, que además facilitan datos de actuaciones concretas, en relación con la presunta dedicación al trafico de drogas y blanqueo de capitales, mediante una organización de tipo familiar, tremendamente dañina, según revela la experiencia, y utilizando unas sociedades tapadera, para ocultar el objeto autentico de negocio, la sustancia estupefaciente aludida, y el favorecimiento de dicha actividad; valora así mismo el Juez, la transcendencia de los hechos y las graves penas con que se castigan estos delitos, y considera la medida ajustada a derecho y proporcionada a los hechos investigados y transcendencia social de los bienes jurídicos en juego, siendo posible que con esta excepcional medida se puedan conocer hechos fundamentales para la investigación que se lleva a cabo ya que por parte de los presuntos autores, cabe esperar una especial vigilancia respecto de toda intervención policial o sospechosa de serlo, por ello se acuerda la observación telefónica interesada por plazo no superior a un mes - entre el 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2004-, con el control del Juzgado, que deberá ser informado del resultado de las escuchas cada diez días, con remisión de todas las grabaciones originales obtenidas, una vez realizada la transcripción oportuna, y también se acuerda obtener el listado de las llamadas entrantes y salientes por los números intervenidos.

Consecuentemente todos los datos referidos revelan que no nos encontrábamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una verdadera investigación con resultados concretos y que el Instructor disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión que posteriormente se reveló correcta.

Esta primera impugnación por tanto, debe ser desestimada.

SEXTO

En segundo lugar denuncia el recurrente que no se ha realizado un adecuado control judicial de las intervenciones porque los funcionarios de la Policía Judicial no cumplieron el auto judicial de 18.11.2004, por cuanto no entregaron las cintas originales en el Juzgado junto con sus transcripciones cada 10 días, y éstas no son del contenido integro de las cintas, sino un resumen de las conversaciones.

Es cierto que en la resolución judicial debe precisarse el plazo de duración inicial de la intervención y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC. 184/2003 de 23.10 ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben varias en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información policial al Juez, pues ésta, en realidad cumple su primer objetivo aportando los datos que permitan al Juez valorar la pertinencia de mantener la restricción del derecho fundamental. Estos últimos aspectos afectan también a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su practica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir razonadamente sobre el mantenimiento o su cese. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre ), (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

En el caso presente, como ya hemos señalado, el auto inicial que acordó la intervención fijo el plazo de la misma -entre el 22 de noviembre y 21 diciembre 2004-, y el control judicial: información del resultado de las escuchas cada 10 días con remisión de todas las grabaciones originales obtenidas, y consta en las diligencias:

- comunicaciones de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de 1.12.2004 que dan lugar al auto de 2.12.2004 .

- comunicación de 9.12.2004 que da lugar al auto de esa fecha.

- comunicación de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de 10.12.2004 con remisión de cintas y transcripciones (folios 44 a 128).

- informe y solicitud de prorroga del Cuerpo Nacional de Policía de 16.12.2004, en el que comunican que el teléfono NUM007 ha podido ser cedido por Carlos Antonio a su primo Juan Manuel y que solo lo usan para conversaciones familiares sin interés y solicitan el cese de la intervención, y el mantenimiento del NUM008, ya que por este pueden llegar a otros terminales telefónicos, que usan presumiblemente para el trafico de drogas, lo que da lugar al auto de 23.12.2004, acordando su prorroga.

- informe de Vigilancia Aduanera de 17.12.2004, que da lugar al auto de 20.12.2004 .

- comunicación de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de 21.12.2004, con remisión de cintas y transcripciones (folios 148 a 199), significando que los de interés policial han sido transcritos literalmente y en los que se pone de manifiesto desplazamientos muy determinados fuera de Motril por Carlos Antonio con su primo Juan Manuel y otra persona, Pitufo y en donde expresan que se encienda el otro teléfono, que lo usan para fines ilícitos.

- informe de Vigilancia Aduanera de 3.1.2005, que junto con el informe anterior dieron lugar a dos autos del Juzgado de 11.1.2005 . - comunicación Comisaría Policía de 2.1.2005, con remisión de cintas y transcripciones (folios 213 a 300) significando los funcionarios actuantes que desde la prisión el padre de Simón, expresa su deseo de entrar en parte del negocio, todo ello en encuentros que han tenido con un tal " Botines " que es quien dirige las operaciones desde las provincias de Almería y Granada, donde se puede determinar que esta realiza la carga de hachís en camiones para Alemania y Holanda.

- comunicación Comisaría Policía de 13.1.2005, con remisión de cintas y transcripciones (folios 301 a 401), significando que su conversación entre Carlos Antonio, su padre desde la prisión y su primo Juan Manuel ( Cabezón ), hacen mención a dar un viaje rápido para arriba (Europa), proporcionándole la mercancía un tal " Botines ", y que están buscando un chofer que sea valiente y acompañe a Cabezón, interesándose por un empleado de Simón que tiene dificultades económicas ( David ).

- informe de Vigilancia Aduanera de 14.1.2003 con transcripciones (folios 402 a 448), que da lugar al auto de 18.1.2005 .

- diligencia del Secretario Judicial de 21.1.2005 de escuchas de las cintas recibidas, numeradas del 1 al 40.

- comunicación de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de 18.1.20045, con nuevos datos y solicitando la prorroga de la intervención del nº NUM008, que se concede por auto de 23.1.2005 .

- comunicación Comisaría Cuerpo Nacional de Policía de 23.1.2005 con remisión de cintas y transcripciones (folios 464 a 550) que van desde el 12 al 22.1.2005.

- diligencia del Secretario Judicial de 25.1.2005 con escuchas de las cintas recibidas, numeradas del 41 a 50.

De todo lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas y demás diligencias que venían siendo practicadas conjuntamente por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Motril y funcionarios del Servicio de vigilancia Aduanera; que la remisión de las transcripciones y las cintas se realizan después del plazo de 10 días fijado en el auto y que las transcripciones no fuesen integras no empece a que el control judicial antes de los autos acordando las prorrogas, fuese efectivo.

SEPTIMO

En efecto ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007, precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios antes señalados, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, y las transcripciones relevantes por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención.

Por ultimo en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

" La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

Consecuentemente esta impugnación debe ser igualmente desestimada.

OCTAVO

Finalmente las alegaciones del recurrente cuestionando en este motivo las testificales que se desarrollaron en el acto del juicio oral y que del contenido de las conversaciones telefónicas se deduzca que el mismo conocía y participaba en la organización del transporte de la droga, deben ser rechazadas.

Como se ha razonado ut supra el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

En definitiva, el Tribunal solo debe hacer constar lo que probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados y coimputados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim, correspondiendo a la casación el control de la validez y licitud de dicha prueba y de la racionalidad del juicio de ponderación de los respectivos resultados, en cuanto necesariamente ha de estar sometido a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y científicas.

Consecuentemente, la impugnación referida deviene inaceptable.

NOVENO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos.

Entiende el motivo que se ha aplicado incorrectamente el tipo delictivo de los arts. 368 y 370 CP . por cuanto del relato fáctico sólo se puede achacar a Simón que tenia conocimiento de los hechos que su primo Juan Manuel pretendía realizar.

El motivo debe ser desestimado.

Cuando el recurso de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados en la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim ., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción

de inocencia o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . (STS. 1071/2006 de 9.11 ).

En efecto la casación no constituye una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables le pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal. La técnica de la casación penal exige que los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en el antecedente de hecho correspondiente de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado, bien entendido que no es factible el sistema de mutilar, a su albedrío y en su provecho la resultancia probatoria de la resolución de instancia, sin reparar en que los hechos probados cuando se utiliza la vía del art. 849 de la Ley procesal, tienen que ser aceptados por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido.

Pues bien en los hechos declarados probados se dice expresamente "Fruto de las investigaciones desplegadas por los agentes y de las "'intervenciones telefónicas se tienen conocimiento que el acusado Carlos Antonio, tras el encarcelamiento del padre el 24-10-2004, por un delito contra la salud pública, se hace cargo del lucrativo negocio de trafico de drogas, organizando Junto a su primo hermano.... y bajo la supervisión directa de su padre desde la prisión de Granada, el modo de efectuar los transportes de droga.

De la actuación policial efectuada, se tuvo conocimiento, que con independencia de haberse efectuado otros transportes de droga a finales del 2004, la organización prepara un importante transporte de droga desde las costas almerienses hasta Holanda y que la persona encargada de traer la droga hasta la península y de ofrecer y pagar el trabajo a los acusados Simón y Juan Manuel es un individuo, a quien los demás acusados se refieran, como medida de prevención, indistintamente como "Pepe" o " Botines ".

Tras diversos contactos mantenidos entre Juan Manuel y el tal " Botines ", aquél logra que él y su primo Luis Alberto se queden con el transporte ofrecido por " Nota ".

El 14.1.2005, Juan Manuel, el cual fue recogido por Luis Alberto ...se dirigieron hacia Torrenueva por el Polígono Industrial, sito en carretera de Almería, y se introdujeron en un callejón denominado calle Aurora en, donde les esperaba el tal " Botines " que pagó tres millones de pesetas a Carlos Antonio por anteriores "trabajos" y concretaron la operación planeada.

Seguidamente la sentencia relata como ambos, Carlos Antonio y Juan Manuel contactan con un conductor capaz de asumir el riesgo que suponía conducir el camión con la a de la droga hasta Holanda y ante la negativa de la persona contactada, decide conducirlo el propio Juan Manuel, hasta que este último es detenido por los funcionarios actuantes, practicándose igualmente la detención del tal " Botines " que había sido identificado como Juan Antonio, ocupándose en tal operación los 4103,68 kg. de hachís peso neto con una riqueza en THC del 11,6% al 21,6%.

De tales hechos probados resulta la participación como autor del recurre Carlos Antonio en el delito de trafico de drogas, por cuanto con independencia de que en el momento de producirse la intervención policial estuviese en su domicilio de Motril, organizó y planeó la operación reuniéndose con los otros acusados. Por tanto -como ya se explicitó en el motivo anterior- tuvo la disponibilidad de la droga, aunque no fuera detenido en el mismo momento que los demás implicados.

El motivo debe, por ello, ser desestimado.

DECIMO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por entender que en la apreciación de las pruebas ha incluido error de hecho, resultante de documentos que obran en autos.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente el recurrente no designa particulares de un documento o documentos que evidencien por si mismo y sin contradicción con otras pruebas, el error del Juzgador. Por el contrario se limita a designar de forma genérica prácticamente la totalidad de las pruebas de las diligencias de investigación: atestado y sus ampliaciones, informes policiales, transcripciones de las intervenciones telefónicas, declaraciones de imputados y de testigos; escritos de las partes, resoluciones judiciales y la propia acta del juicio oral. Con independencia de que los mismos no son documentos a efectos casacionales, tales pruebas no evidencian error alguno, equivocando el recurrente el planteamiento del motivo basado en el art. 849.2 LECrim . La Sala de instancia ha valorado todo el conjunto de las pruebas bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación en el acto del juicio oral, y lo que el motivo pretende es una nueva valoración de toda la prueba, remitiéndose a lo ya argumentado en el motivo primero.

Consecuentemente el motivo deviene inatendible, que las declaraciones de los policías en el atestado no coincidan con lo manifestado en el acto del juicio oral no puede sustentar el "error facti", por cuanto como decíamos en las SSTS. 55/2005 de 15.2 : ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tienen la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación", (SSTS. 26.2.2001, 22.5.2003 ).

Por ultimo que la documental aportada por la parte pudiera acreditar que el recurrente no estaba en la ciudad de El Ejido cuando ocurrieron los hechos, no impide tener por probada su participación en el transporte de droga, tal como se ha razonado en los motivos precedente, por lo que no guardaría el requisito de demostrar la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

DECIMOPRIMERO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma conforme al art. 851 LECrim . por no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa (art. 851.3 ) y existir contradicción entre los hechos probados (art. 851.1 ).

El vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECrim . derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, esta Sala (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídica suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

DECIMOSEGUNDO

En el caso presente en el escrito de calificación provisional de la defensa del recurrente Carlos Antonio no planteó ninguna cuestión jurídica de las que menciona en el motivo. Si planteó en el acto del juicio oral las nulidades derivadas de la falta de asistencia letrada y de las intervenciones telefónicas.

En ambas cuestiones la sentencia da por cumplida respuesta en los cuatro primeros fundamentos de derecho con un análisis exhaustivo de todos los problemas suscitados, por lo que no puede hablarse de incongruencia omisiva alguna, ni de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que como hemos recordado en SSTS. 19.5.2004 y 20.9.2005, tiene su contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su contenido un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS.3.10.97 ), 6.3.97).

Desde esta perspectiva se constata que el tribunal de instancia ha resuelto en el procedimiento legal el objeto de las pretensiones de la defensa, con intervención de ésta y la acusación y ha dictado una resolución sobre las misas debidamente motivada, por lo que no hay vulneración de derecho fundamental alguno.

Es cierto que no hay un pronunciamiento expreso sobre el lugar en que se encontraba el recurrente el día de los hechos, o sobre qué objetos se encontraron en la entrada y registro de su domicilio, y las otras cuestiones que denuncia el motivo, pero basta con señalar que no son "puntos" cuya omisión constituya el vicio procesal del art. 851.3º, los distintos argumentos que las partes utilizan en defensa de sus respectivas posiciones, pues el derecho a la tutela judicial efectiva y el consiguiente deber de motivación (arts. 24.1 y 1230.3 CE .) no exigen "un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SSTC. 146/90, 14/91, 122/91, 199/91 ).

Finalmente el motivo se refiere al art. 851.3 LECrim . alegando contradicción entre los hechos probados, pero sin referir cuales son los hechos que entiende contradictorios. Ante tal omisión y no apreciándose contradicción alguna, es innecesaria cualquier argumentación para oponerse a este motivo del recurso.

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Antonio

DECIMOTERCERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 CE . así como del Derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, ambos reconocidos en el art. 24 CE .

En concreto la impugnación se refiere a la falta de motivación del auto inicial de la intromisión en el derecho consagrado en el art. 18.3 faltado el primer juicio acerca de la proporcionalidad, esto es, si con la medida se persiguió su fin constitucionalmente valido, así como a la falta de control judicial en la prorroga, e igualmente referida a la vulneración de la legalidad ordinaria por ausencia de control judicial en las intervenciones.

Debemos recordar que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala, SSTS. 565/2005 de 29.4, 1263/2004 de 2.11, 75/2003 de 23.1, el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12

; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17 ; y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8, que suponen parámetros para la interpretación de los Derechos Fundamentales y Libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconocer de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, admitiéndose la técnica de las Diligencias Indeterminadas con algunas reservas (SSTC. 126/2000, 26.9.95, 28.9.97, 5.10.2002 ).

  4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

En tal sentido, se ha pronunciado expresamente el TEDH en dos sentencias de 24.9.90 (casos Kruslin y Hurvig), condenando a Francia por no disponer su legislación de un catálogo de graves infracciones penales que toleren esta medida, al modo de Alemania, Italia, etc.... y en tanto no cumpla el legislador español esta exigencia dimanante del art. 8 CEDH . habrá de autolimitarse por vía interpretativa, todo órgano instructor, siguiendo por analogía "in bonem partem" lo previsto en el art. 503 LECrim . respecto a la prisión preventiva. Para valorar la gravedad no sólo, se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS. 26.5.97,

23.11.98, 1263/2004 de 2.11 ). Incluso se ha sostenido que podría acudirse a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS. 8.7.2000 ).

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE

. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Pues bien tal como hemos razonado con anterioridad al analizar el motivo primero del recurso interpuesto por el coacusado Carlos Antonio, la concurrencia de todos estos requisitos se dan en el caso presente, por lo que dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 4, 5, 6 y 7, que anteceden, para evitar innecesarias repeticiones, el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. lo subdivide el recurrente en dos apartados:

  1. Indebida aplicación del art. 370 CP . b) Indebida aplicación de los arts. 550 y 551 CP .

En relación a la primera infracción de Ley denunciada, esta Sala ha reconocido que el carácter indeterminado del concepto "de extrema gravedad" -antes de la reforma de la LO. 15/2003- suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia (SSTS. 309/2005 de 8.3, 343/2003 de 12.3, 2292/2002 de

29.11, 1095/2001 de 17.7 ), en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa y por ello se ha defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal y si bien no cabe distinguir a estos efectos entre drogas "duras" y las que no afectan gravemente a la salud, aunque naturalmente las cifras diverjan según la naturaleza de cada sustancia (SS. 4.2.98, 13.11.2001, 3.12.2002,

22.9.2003 ), en la concreción de estos aspectos generales, caracterizadores de la extrema gravedad, los precedentes jurisprudenciales han sido particularmente exigentes en los casos en los que solamente se ha considerado la cantidad de drogas que no causan grave daño a la salud (SSTS. 14.3.95, 21.1.96, 6.6.97,

24.10.2000 ).

Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3, y 1954/2000 de 1.2, señaló que la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370, se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el art. 369 CP .

Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquellas sentencias- que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra agravación a estos ultimas (STS. 1177/2003 de 12.9 ). Por ello esta hiper-agravación no es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión (STS. 1422 de 10 de Julio de 2001 ).

Por todo ello, la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo --como ocurre en el art. 370 -- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal (SSTS. 1884/99 de 31.10, 791/95 de 19.6, 128/98 de 4.2, 1954/2000 de 1.7, 29.11.2001, 14.5.2002,

22.9.2003).

Es cierto que parte de esa problemática ha quedado solventada, tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, que en el art. 370.3, da una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP ."

Siendo así debe entenderse que los 4.103,68 kgs. -máxime cuando tienen una concentración de THC tan elevada como de 11,6% a 21,6% constituyen una cantidad de notoria importancia en grado extremo, en cuanto supera en más de 1600 veces la cuantía que venimos considerando como el limite para aplicar en el hachís la agravación especifica de notoria importancia (a partir de 2,5 kgs. según el Pleno no jurisdiccional de

19.10.2001) y supera, por ejemplo, la fijada en la STS. 309/2005 de 8.3, que se refería a 3.081 kgs; también la de 2.768 kgs. tomada en cuenta en la STS. 1323/2003 de 17.10; e igualmente los 2.915 kgs. contemplados en la STS. 655/2002 ; los 1699 kgs. de la STS 1422/2001 de 10.7; los 1.566 kgs. de la STS. 1260/2000 de

7.7; y a la cantidad tenida en cuenta por la STS. 1954/2000 que le aplicó en un alijo de 3.641 kgs.

Por lo tanto se cumple la condición imprescindible para la aplicación del art. 370.3 CP . de que la cantidad y presentación de la droga sea susceptible de afectar a un numero muy alto de consumidores. Igualmente se dispone de medios complejos y aptos para tal trafico clandestino y organizado como son, la utilización de embarcaciones, automóviles, camiones, frigoríficos, esto es una infraestructura material y persona, así como almacenes y empresas pantalla.

El recurrente está situado en el núcleo de la organización con importantes labores de dirección y se está en presencia de un escenario internacional, en la medida en que la droga se importó clandestinamente del país productor y estaba siendo transportada al extranjero.

En esta situación, es clara la concurrencia del art. 370 CP . no obstante la cautela con que dicho articulo debe ser aplicado.

DECIMOQUINTO

En cuanto a la indebida aplicación de los arts. 550 y 551 CP ., delito atentado a agente de la autoridad; argumenta el motivo que la conducta del acusado consistió en intentar darse a la fuga, para evitar la detención, y ese animo de huir elimina la posibilidad de aplicar el tipo de atentado por faltar el requisito de menospreciar el principio de autoridad.

La jurisprudencia ha perfilado los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado. Entre los primeros podemos destacar:

  1. El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

  2. Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación posterior en el ejercicio de tales funciones.

  3. Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, (a sus agentes o a los funcionarios, advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumirse. Lo esencial es la embestida o ataque violento.

    Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

  4. conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

  5. el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece, conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" (STS 431/94, de 3 de marzo; 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ).

    Y esta precisión -como precisa la STS. 8.10.2004, es la que nos lleva a concluir con el ánimo de unir no elementos de conocimiento de que se está actuando de modo violento contra funcionarios que se encuentran en el ejercicio de los deberes de su cargo. Esta intención final en la conducta - huir- eliminará el dolo directo de primer grado, pero no el dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, por cuanto el recurrente sabia que con ese concreto modo violento de comportarse, embistiendo con su coche al agente de la autoridad, inevitablemente tenia que ejercer actos de acometimiento y fuerza contra quien estaba actuando como guardia civil en el curso de una actuación propia de su cargo.

DECIMOSEXTO

Respecto a la alegación de que la conducta encaja mas bien en el tipo del art. 556 CP ., delito de resistencia, citando en su apoyo la sentencia de esta Sala de 20.12.90, su desestimación deriva del propio tenor de los hechos probados, que dicen: " y desoyendo los altos de los funcionarios, los vehículos de escolta del camión se dan a la fuga; el BMW dando marcha atrás y la furgoneta Jumpy conducida por el acusado Juan Antonio, hacia adelante, embistiendo al funcionario de vigilancia Aduanera con NRP NUM000 que estuvo a punto e ser atropellado, mientras éste le daba el "alto a la Policía" . Tal conducta -como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no puede ser considerada simplemente una huida precipitada en la que se pone imprudentemente en peligro de atropellar al funcionario, sino una huida "llevándose por delante" de forma intencionada a la persona que le está dando el alto, como forma de eludir su acción. Embestir, tanto en el lenguaje vulgar como en el de la Real Academia, significa ir con ímpetu sobre alguien o sobre algo, acometer a alguien para inducirle a algo, definiciones que coinciden plenamente con la esencia de la acción del delito de atentado.

En esta dirección la STS. 13.9.2002, consideró que el acometimiento activo y directo del acusado con su vehículo dirigiéndolo frente al agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones es un delito de atentado.

DECIMOSEPTIMO

Desestimándose ambos recurso se imponen a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos, art. 903 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuestos por Carlos Antonio y Juan Antonio, contra sentencia de 6 de abril de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.