STS, 21 de Mayo de 2001

1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 233/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- 1) Como quiera que por la Sección de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía, pertenecientes a la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada, se tenía conocimiento de la existencia de una pequeña red dedicada al transporte de sustancias estupefacientes desde el norte de Afrida hasta Granada, para su posterior almacenaje y distribución en dicha ciudad, siendo dirigida por el acusado Juan María , mayor de edad, sin antecedentes penales, desde su domicilio en esta ciudad c/ DIRECCION000 nº NUM000 bajo, se solicitó por dicho Grupo el 10-9-96 a la Autoridad Judicial la intervención del teléfono del acusado, acordándose con dicha fecha mediante auto la intervención, grabación y escucha durante un mes, debiendo dar cuenta semanalmente del resultado, gracias a lo cual pudo organizarse un servicio de vigilancia policial con motivo de un viaje a Ceuta, que se iba a realizar al efecto.- 2) Sobre las 4,15 horas del día 24.9.96 el acusado Juan María y su esposa la también acusada Lidia , mayor de edad y sin antecedentes penales, salieron de su domicilio en C/ DIRECCION000 a bordo del vehículo Ford Mondeo NW-....-OX , propiedad de su hija, recogiendo a los pocos momentos, y como ya habían concertado, a los también acusados Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, y a Juan Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, contratados por aquellos, en un precio de 50.000 ptas y gastos de viaje gratis, para transportar la droga que adquirieran en Ceuta, en el interior de su organismo, hasta Granada; llegaron a Algeciras sobre las 8.00 horas de ese día desde donde embarcaron hacia Ceuta, arribando una hora después, trasladándose acto seguido a un domicilio de esta ciudad, en donde fueron recibidos, de conformidad con lo ya pactado, por el también acusado Juan Ramón , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 22.3.95 por un delito contra la salud pública a la pena de 4 meses y 1 día de arresto mayor, quien tras ausentarse durante unos quince minutos regresó con el pedido que Juan María y Lidia le había hecho, -un kilo aproximadamente de hachís, distribuido en forma de bellotas- y a presencia de los cuales, Diego y Juan Antonio . procedieron a tratarlas, a continuación y por separado se dirigieron al recinto portuario de Ceuta, para efectuar el regreso según lo acordado, y en donde sobre las 15,40 horas del mismo día y luego de acceder voluntariamente Diego a someterse a una prueba radiológica para la detección de posibles cuerpos extraños en su organismo, ante los evidentes síntomas de nerviosismo que acusaba, se procedió a su detención tras el resultado positivo de dicha placa, procediendo el acusado, en ese mismo día y en los sucesivos, al evacuar un total de 107 bellotas de una sustancia, que tras su análisis resultó ser HACHIS de un índice de T.H.C. del 10'44%, con un peso bruto de 713'7 gramos y peso neto de 672,9 gramos, y valor aproximado en el mercado ilícito de 397.011 pesetas, según datos de la O.C.N.E; los otros tres acusados componentes del viaje lograron pasar la Aduana, y emprender su regreso a Granada, a cuya llegada, a la altura de una calle que da acceso a la Placeta 2 de las Angustias, en donde vivía Juan Antonio , fueron interceptados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, procediéndose a su detención, siendo trasladado Juan Antonio a un Centro Hospitalario, accediendo a la realización de placas radiográficas, las cuales arrojaron resultado positivo, y evacuando ulteriormente un total de 40 bellotas o bolas de una sustancia, que tras su análisis resultó ser HACHIS de una riqueza en T.H.C. del 8'57 %, con un peso neto de 300 gramos y un valor en el mercado ilícito de 120.000 pesetas. Por otra parte y fruto también de la meritada intervención telefónica se determinó la existencia de un socio de Juan María y Lidia , el también acusado Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual podría guardar en su domicilio gran cantidad de HACHIS que suministraría a los anteriores para su posterior distribución, procediéndose a su detención por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, a la entrada del portal de su casa, en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Granada, poco después de las cero horas del día 25-9-97, portando una bolsita con 2,53 gramos de peso neto de una sustancia que tras su análisis, resultó ser HACHIS, y un valor en el mercado ilícito de 1.012 pesetas, así como 17.195 pesetas, producto de la venta ilícita de este tipo de sustancias. Por todo ello se solicitó y obtuvo mandamiento Policía Judicial para la Entrada y Registro de dicho domicilio, practicándose sobre las 12,00 horas del día 25.9.96 interviniéndose entre otros objetos, los siguientes: -12 tabletas de una sustancia que tras su análisis resultó ser HACHIS de una pureza del 3'73%, con un peso neto de 3 Kg. y un valor en el mercado ilícito de 600.000 pesetas.- Una bolsita con numerosos trozos de hachís, con un peso neto de 122,5 gramos y un valor en el mercado ilícito de 49.000 pesetas.- Otra bolsista con 6,19 gramos de peso neto de Hachís, y un valor en el mercado ilícito de 2.476 pesetas. -Una balanza tipo pesa- cartas apta para el pesaje de hasta 50 gramos. -Un cuchillo con restos de haber cortado con él hachís, con su filo quemado. Asimismo y con carácter previo al mencionado registro, sobre las 0,20 horas de ese día 25.9.96 la compañera sentimental de Millán , Filomena , mayor de edad, sin antecedentes, que había descubierto la gran cantidad de hachís que allí había y sin que tuviera conocimiento con anterioridad de la ilícita actividad, se dirigió a Comisaría en donde aquél ya estaba detenido, portando en su bolso, -un trozo de HACHIS con un peso de 6,22 gramos y un valor en el mercado ilícito de 2.488 pesetas, que poseía para su consumo, así como 157.000 pesetas, producto de la venta ilícita de aquellas sustancias por Millán , que pensaba entregárselas para que las utilizase en pagos de su defensa. Millán estuvo ingresado en la Unidad de Salud Mental del Hospital Universitario San Cecilio de Granada desde el 15.5.86 al 4-8-86 por un trastorno delirante y alucinatorio que fue diagnosticado de esquizofrenia paranoide agudizándose sus brotes o delirios bajo el consumo de hachís, sustancia a la que es adicto".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO.- DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Juan María , Lidia , Diego , Juan Antonio y Juan Ramón como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en Juan Ramón la circunstancia agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes a la pena, a cada uno de los cuatro primeros de DIECISEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la MULTA de 517.011 pesetas, con arresto sustitutorio de 60 días caso de impago, y a Juan Ramón a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES de PRISIÓN con la misma accesoria, multa y arresto sustitutorio, y al pago a cada uno de los cinco acusados de 5/12 partes de las costas causadas, y DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS del delito de contrabando, por retirada de acusación a los cinco acusados antes mencionados, declarando de oficio 5/12 partes de las costas causadas; igualmente DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Millán como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de enajenación mental a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la MULTA de 1.304.976 pesetas. con arresto sustitutorio de 60 días caso de impago, y al pago de 1/12 parte de las costas causadas y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del mismo delito a Filomena , con declaración de oficio de 1/12 parte de las costas, DECRETAMOS el comiso de la droga, balanza, cuchillo y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de dichas penas, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se aprueban por sus propios fundamentos los suyos de solvencia parcial e insolvencia que el Juez instructor dictó.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de los acusados Lidia y cinco más, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan María y Lidia , se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de la L.O.P.J., -por infracción de principio constitucional de presunción de inocencia-, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada condena a mis representados como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P. No ha existido prueba de cargo, advenida al proceso con todas las garantías constitucionales y legales, que permita tener por destruido el principio de presunción de inocencia que ampara a mis representados.-

   2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Diego , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Con base en el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, en infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por infracción de los artículos 24.1 y 18.3 de la Constitución Española.- MOTIVO SEGUNDO.- Con base en el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, en infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto, por infracción del artículo 368 de nuestro Código Penal vigente.- En efecto, el precepto que se menciona de la Ley sustantiva penal, castiga a aquellas personas que se dedican al cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o poseyeran éstas con dichos fines.-

   3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Millán , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Con fundamento en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber existido infracción del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto a violación del principio acusatorio en relación con el apartado 1º y 3º del artículo 9 de la Constitución Española, y apartado 3 del artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio acusatorio.- La sentencia de instancia vulnera el principio acusatorio, no respeta el derecho a la defensa, lógico corolario del anterior, y la vulneración del artículo 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viola así mismo el principio de legalidad. Desligando su fallo de la petición de condena efectuada por el Ministerio Público, impone sanción superior, multa, a la que el Ministerio Fiscal interesaba en conclusiones definitivas- MOTIVO SEGUNDO.- Con fundamento en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber existido infracción del artículo 24 de la Constitución española en cuanto a violación del principio de presunción de inocencia, en relación con el número 1 del artículo 20 del Código Penal y subsidiariamente del artículo 21.1 de dicho Código, en su clasificación de eximente incompleta, y atenuante de drogadicción muy cualificada.- La sentencia de instancia vulnera el principio de presunción de inocencia, al carecer el hoy condenado en el momento de presunta comisión de delito de sus facultades cognoscitivas y volitivas, siendo incapaz de comprender siquiera la ilicitud de sus actos.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de ley del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido el art. 66.4 del Código Penal, infracción que resulta de la inaplicación del mismo, por no cumplirse los requisitos doctrinales y legales interpretativos del mismo, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia debiendo aplicarse en toda su extensión, rebajando en dos grados la pena impuesta.- La inaplicación por la Sentencia "ad quem", del artículo 66.4 del Código Penal, en cuanto a aplicación de las penas, debe efectuarse reduciendo la pena impuesta en dos grados, al no haberse motivado conforme establece constante y reiterada doctrina jurisprudencial por qué solo se reduce en un grado la pena impuesta.- Determinando de modo subsidiario la aplicación de esta norma consecuencia de apreciar la atenuante muy cualificada de drogadicción que trae consecuencia del motivo segundo.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido el artículo 68 del Código Penal, infracción que resulta de la inaplicación del mismo, por no cumplirse los requisitos doctrinales y legales interpretativos del mismo, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.- Inaplicación por la Sentencia "ad quem", del artículo 68 del Código Penal, a efectos de penalidad; debe efectuarse de modo subsidiario la aplicación de esta norma, consecuencia de apreciar la eximente incompleta de trastorno mental que trae causa del motivo segundo.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de Ley del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido el artículo 369.3 del Código Penal, infracción que resulta de la aplicación indebida del mismo por no cumplirse los requisitos doctrinales y legales interpretativos del mismo, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia debiendo aplicarse en su caso el último párrafo del artículo 368 del Código Penal.- Cuando a tenor de los hechos probados consignados en la sentencia recurrida no concurren los requisitos doctrinales ni jurisprudenciales interpretativos de aquel.-

   4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Ramón , se basa en los siguientes motivos de casación. MOTIVO PRIMERO.- Se funda el presente en el número 1º del artículo 849, consistente en la infracción por parte del órgano a quo del artículo 24.2º de la Constitución en relación con el 1 y el 368 del Código Penal, infracción que se deriva de la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia al no haberse practicado la mínima prueba de cargo suficiente para su superación.- Este motivo trata de poner de manifiesto que, teniendo en cuenta la prueba de cargo practicada en el acto de la vista oral a esta no le es atribuible condiciones de veracidad ni suficiente coherencia ni fuerza de convicción para quebrar el principio de presunción de inocencia y estimar respecto de nuestro patrocinado la comisión de delito alguno.- MOTIVO SEGUNDO.- Se funda el presente en el número 1º y 2º del artículo 849 y 1º y 3º del artículo 851 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la infracción por parte del órgano a quo del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 1 del mismo cuerpo legal, infracción que se deriva de la ausencia de prueba sobre los elementos típicos que incorpora el citado precepto punitivo.- Este motivo trata de poner de manifiesto que, teniendo en cuenta la prueba de cargo practicada en el acto de la vista oral esta no es expresiva de ni uno sólo de los elementos típicos que incorporan el delito de tráfico de estupefacientes.-

5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Mayo de 2001.

RECURSO DE Millán

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Lidia , Juan María , Diego , Millán y Juan Ramón contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 15 de enero de 1.999, en causa seguida contra los mismos y otro, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.