STS, 14 de Mayo de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:3913 |
| Número de Recurso | 1718/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil uno.
En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Ernesto , Miguel y Carlos Ramón , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Donday Cuevas, para Ernesto y Carlos Ramón , y Sr. Caballero Aguado, para Miguel , respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palma de Mallorca instruyó Sumario con el número 4 de 1998, contra Ernesto y dos más, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 1ª) que, con fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Que a raíz de intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas llega al Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil el conocimiento de que en el vuelo de la Compañía Air Europa UX-7203 procedente de Valencia, llegan sobre las 19:45 horas del día 4.4.98 a Palma de Mallorca los que luego resultaron ser el procesado Ernesto , mayor de edad, en cuanto nacido el día 10-7-50, ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 11.6.93 por un delito de falsedad en documento público a la pena de seis meses y un día de prisión menor, privado de libertad por esta causa desde el 4.4.98, y el también procesado Miguel , mayor de edad en cuanto nacido el día 21.9.78, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el mismo día que el anterior, utilizando ambos nombres y apellidos falsos y portando el segundo una maleta con una sustancia que al analizarla ha dado positivo en cocaína con un peso neto de 486'330 gramos y riqueza aproximada del 66 por ciento que en el mercado al por mayor hubiera alcanzado un valor aproximado de 3.144.195 ptas., maleta ésta que, junto con su contenido, le había sido entregada por el primero en Madrid para su ulterior transporte a Palma de Mallorca con destino a su inserción en el mercado, Ciudad aquélla en la que habían quedado citados por mediación de su hijo y también procesado Carlos Ramón , ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 10.1.94 por un delito de robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, privado de libertad por esta causa desde la misma fecha que los anteriores, consciente de la finalidad de la reunión y para colaborar asimismo en su distribución en Palma de Mallorca.
El procesado Miguel , una vez detenido en el Aeropuerto, posteriormente colaboró con los Agentes de la Guardia Civil, haciendo posible la detención del también acusado Carlos Ramón .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a:
a) Los procesados Ernesto y Carlos Ramón como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, multa de doce millones de pesetas, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.
b) El procesado Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento precedentemente definida a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, multa de nueve millones de pesetas, y al pago de una tercera parte de las costas del juicio.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida.
Declaramos la insolvencia de los procesados aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.
Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubieran sufrido privación de libertad por razón de esta causa.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por los procesados Ernesto , Miguel y Carlos Ramón , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Miguel :
MOTIVO PRIMERO.- Por violación de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida no-aplicación del artículo 14.2 (error invencible) del Código Penal en relación con la cantidad de notoria importancia a que hace referencia el 369.3º del Código Penal, por la que ha resultado condenado el recurrente.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida no-aplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.5 del Código Penal en relación con el 66.4 del mismo Texto legal.
Motivos aducidos en nombre de Carlos Ramón :
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por existencia de una infracción de preceptos constitucionales por la Sentencia ahora recurrida. No se ha aplicado correctamente el artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto al principio, recogido en su apartado segundo, de presunción de inocencia, ampliado jurisprudencialmente al principio análogo de "in dubio pro reo". Debemos hacer asimismo referencia a la inculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, recogido en el artículo 18.3 de nuestra Carta Magna.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Motivos aducidos en nombre de Ernesto :
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por existencia de una infracción de preceptos constitucionales por la Sentencia ahora recurrida. No se ha aplicado correctamente el artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto al principio, recogido en su apartado segundo, de presunción de inocencia, ampliado jurisprudencialmente al principio análogo de "in dubio pro reo". Debemos hacer asimismo referencia a la inculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, recogido en el artículo 18.3 de nuestra Carta Magna.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnandolos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día tres de mayo de dos mil uno.
RECURSOS DE Ernesto
y de Carlos Ramón
Ambos recursos tienen idéntico contenido por lo que se examinarán conjuntamente, siendo el primero de los motivos el que uno y otro acusado en sus respectivos recursos formalizan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 y al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3, ambos de la Constitución Española.
Alegan para ello los recurrentes que el Auto autorizante de la intervención telefónica no cumple el principio de especialidad por no hacer referencia alguna a las personas que debían ser objeto de investigación; que las transcripciones de las cintas no fueron objeto de control judicial; y que el contenido de las escuchas carece de contenido incriminatorio suficiente para considerarse prueba de cargo.
Ambos idénticos motivos deben desestimarse:
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/ Las escuchas telefónicas practicadas en este caso no adolecen de ninguna ilicitud que pudiera resultar del incumplimiento de las exigencias que condicionan la constitucionalidad del sacrificio de este derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.); entre las que en efecto se cuentan el llamado principio de "especialidad".
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De acuerdo con la doctrina de esta Sala, tal principio significa que no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos, lo que sería propio del sistema de inquisición general desterrado del moderno y civilizado Derecho Penal (Sentencia de 18 de julio de 2000), y que no es correcto extender autorización prácticamente en blanco, exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado (Sentencia de 26 de febrero de 2000). De modo que concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal, si bien la jurisprudencia ha matizado esta exigencia entendiendo que el principio de especialidad sólo se vulnera cuando se produce una novación del tipo penal investigado pero no cuando existe una adición o suma porque aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados se produzcan otras sobre otros distintos (Sentencias de 5 de mayo de 2000; 21 de enero de 1994; 2 de julio de 1993).
Así concebido el principio de especialidad es claro que no se vulnera por la falta de identificación de la persona investigada, que es una cuestión distinta de la especificación delictual a que se refiere el principio de "especialidad".
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Es verdad que además de la exigencia sobre concreción del hecho delictivo investigado es necesaria la especificación personal, esto es la determinación de la persona o personas cuya actividad criminal se investiga a través de las escuchas telefónicas, a fin de que en la medida de lo posible la observación, como dice la Sentencia de 3 de abril de 1998, no alcance a personas no sometidas a investigación.
Ahora bien, esa determinación no significa forzosamente la identificación de la persona con sus nombres y apellidos, dada la posibilidad de que en ese momento se ignoren. Basta entonces con la referencia personal que resulta de los propios indicios criminales valorados para la intervención en relación con el uso del teléfono, en principio por aquella persona determinada - identificada nominalmente o no- cuya actividad criminal se investiga, y que tanto puede ser -como dijera la Sentencia de 11 de mayo de 1998- el propio titular del teléfono como sus usuarios habituales. En definitiva en la relación de los indicios criminales disponibles contra alguna persona deben estar las determinaciones relativas a ésta, sin que ello signifique su nominal identificación individual, que puede constituir precisamente el objeto de la investigación.
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En este caso las exigencias de especificación objetiva y personal se cumplen en el Auto habilitante. En efecto, la resolución dictada contiene, como dice la Sala de instancia, una remisión efectiva y directa a la solicitud policial, que queda así integrada en el propio Auto, de manera que la intervención concedida no fue cualquiera sino la específicamente interesada para operar sobre el teléfono usado por el ciudadano de acento extranjero unido sentimentalmente a la mujer cuyo teléfono móvil había sido previamente intervenido. Tal usuario no era otro que el propio titular, el acusado Ernesto , del cual se intervinieron las conversaciones mantenidas con su hijo -también aquí acusado- y con un tercero, sobre las operaciones de venta de estupefacientes que la Policía investigaba.
No existió por tanto vulneración alguna del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, de la que derivar como efecto reflejo la invalidez de las pruebas subsiguientes y la ausencia de prueba de cargo.
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/ Los alegatos de falta de control judicial en las transcripciones y de suficiente contenido incriminador de las conversaciones intervenidas, resultan inoperantes para fundamentar la invocada vulneración de la presunción de inocencia: En el Juicio Oral la Sala de instancia escuchó directamente las cintas y el interprete ratificó su traducción, teniendo las partes la oportunidad de interesar la audición de lo que estimaran oportuno, y de hacer las alegaciones procedentes sobre la fidelidad de las transcripciones, todo ello bajo los principios de contradicción y de inmediación. Esta audición en directo durante el Juicio Oral, subsana cualquier deficiencia en el control de las transcripciones escritas.
Por otra parte es evidente que la Sala no contó sólo con la audición de las cintas y con el reconocimiento que de las voces hicieron los recurrentes en el Juicio Oral, así como con la traducción del perito intérprete, sino que dispuso de otra prueba de cargo de mayor peso y contenido incriminador, como fue la confesión prestada por el coimputado Miguel , que declaró con todo detalle su intervención en los hechos y la de los otros acusados en los términos que la Sentencia declara probados, teniendo el contenido de las cintas un mero efecto corroborador de datos y circunstancias demostradas por la referida declaración, cuyo valor probatorio los recurrentes no discuten en sus recursos.
Por lo expuesto el motivo primero de ambos recursos se desestima.
El motivo segundo de ambos recursos, amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley como consecuencia de la ausencia de prueba sobre los hechos imputados según se razonó en el motivo primero. La desestimación de éste conduce forzosamente a la desestimación del segundo.
El motivo segundo de ambos recursos se desestima.
RECURSO DE Miguel .
El primer motivo, amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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/ No discute el recurrente ni el hecho cometido ni la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, ni niega tampoco su participación tal y como se describe en el relato histórico. Lo que combate es que se practicara prueba de cargo demostrativa de que tenía "conocimiento" de la cantidad de cocaína que transportaba, y en concreto de que esta cantidad fuera superior a los 120 gramos.
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/ Sin embargo, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 2 de abril de 1996, 12 de mayo y 13 de julio de 1998, entre otras muchas, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho, no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (Sentencias de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994). Por ello son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (STC. 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.
En este caso al plantear el recurrente un problema de ausencia de dolo criminal sobre un elemento objetivo del subtipo agravado de la notoria importancia, cual es la cantidad de cocaína que transportaba en la maleta, incorrectamente introduce en el ámbito de este motivo referido a la existencia o no de prueba de cargo el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones que por no ser hechos en sentido estricto y no ser aprehensibles por los sentidos no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan por ello fuera del ámbito de la presunción de inocencia, si bien son revisables por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias de 23 de febrero de 1994, 12 de mayo y 3 de julio de 1998).
Por lo expuesto el motivo debe desestimarse.
El motivo segundo, a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea la misma cuestión de la ignorancia padecida sobre la cantidad de droga; pero ahora en el cauce casacional adecuado como infracción de Ley por indebida inaplicación del artículo 14.2 (error invencible) del Código Penal en relación con la cantidad de notoria importancia a que hace referencia el artículo 369.3º del Código Penal.
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/ Como se pone de manifiesto en la Sentencia de 10 de junio de 1988 y se recuerda en la de 10 de marzo de 1992, entre otras, "si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso..., no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, sin que en modo alguno sean bastantes para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable si los hechos probados acreditan lo contrario, ...". Por lo demás, como también se dice en la Sentencia de 14 de febrero de 1992, "toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico que no puede ser alterado ni adaptado al realizarse el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte recurrente".
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/ En el caso presente el dolo, que en sus elementos volitivo e intelectivo implica el conocimiento de los distintos elementos constitutivos del correspondiente tipo penal y la significación antijurídica de la conducta que se realiza, se desprende como juicio de inferencia de las distintos datos objetivos que se declaran probados, y cuyo absoluto respeto es inexcusable en el cauce casacional utilizado.
En efecto, ninguno de los datos del relato histórico permite deducir razonablemente que tal error o desconocimiento de la cantidad lo padeciera el acusado. Ni su juventud ni la cantidad cobrada por realizar el transporte, ni el peso de lo transportado, más de cuatro veces superior a lo alegado por el recurrente, permiten tal inferencia.
Por el contrario: el que para transportar la droga tuviera que trasladarse hasta Madrid desde Palma de Mallorca para recogerla, y volver de nuevo a esta Ciudad llevándola en una maleta, recibiendo por ello un premio de 150.000 pesetas, y viajando a costa de los proponentes de la operación, por sí mismo evidencia que se trataba de una cantidad de cierta importancia, superior en todo caso a los 120 gramos en que, por ahora, la doctrina jurisprudencial sitúa el límite de la notoria importancia integradora del subtipo aplicado. En definitiva, los datos objetivos disponibles sin probar que supiera la cantidad exacta que transportaba, tampoco evidencian que creyera que esa cantidad era inferior a la que integra la notoria importancia del artículo 369.3º del Código Penal.
El motivo se desestima.
El tercer y último motivo denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación de la atenuante del artículo 21.5º como muy cualificada, en relación con el artículo 66.4º del Código Penal.
Postula el recurrente que la atenuante de arrepentimiento, apreciada como ordinaria por la Sala, debió estimarse como muy cualificada, con los efectos atenuatorios del artículo 66.4º del Código Penal.
La Sala de instancia aborda esta cuestión y fundamenta de manera razonable su apreciación como ordinaria, al considerar que la confesión del acusado posterior a su detención no aportó nada nuevo al caso y tan solo confirmó los indicios que tenía la Policía. Por ello se rechaza la especial cualificación, sin que de contrario el recurrente desvirtúe los atinados razonamientos de la Audiencia, cuyo criterio por ello debe confirmarse.
El motivo se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuestos por los procesados Ernesto , Miguel y Carlos Ramón , contra Sentencia, de fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Cándido Conde-Pumpido Tourón; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Perfecto Andrés Ibáñez; y Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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