STS, 30 de Enero de 2001
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:536 |
| Número de Recurso | 953/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Benjamín y Ángel Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. De Arguelles González y Orbegozo Arechabala, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 26, instruyó sumario con el número 10/98, contra Benjamín y Ángel Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 18 de Marzo de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 14 horas del día 3 de Mayo de 1.998 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia nº 6820 procedente de Sao Paulo, el procesado Benjamín ciudadano Chileno, mayor de edad y sin antecedentes penales, portando además de la maleta una caja que contenía una televisión y sospechando los Guardias Civiles que efectuaban el control de los pasajeros del vuelo, al pasarla por Rayos X que la misma pudiera contener alguna sustancia estupefaciente, y ante la posibilidad que pudiera el procesado contactar con alguien le sometieron a vigilancia, constatando cómo a la salida había una persona de raza oriental que le hizo una señal con la cabeza señalándole al también procesado Ángel Daniel con el que debía contactar para la entrega siendo seguidos de cerca por el tercer individuo oriental no identificado, hasta que ambos procesados se iban a introducir en un taxi momento en que fueron detenidos por la Guardia Civil, lo que alentó a dicho individuo que se introdujese a su vez en un vehículo Mercedes a bordo del cual le esperaba otra persona dándose a la fuga sin llegar a ser identificado.
Examinada la televisión presentaba un doble fondo en cuyo interior se hallaron diversos envoltorios conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 4.771'7 grs., y una pureza del 30'2 %, sustancia que le fue entregada en Sao Paulo a Benjamín para introducirla en España donde debía contactar con Ángel Daniel para su posterior distribución a hacerla llegar a terceras personas.
Benjamín era portador de un billete de vuelo de la Compañía Iberia nº NUM000 con itinerario Cochabamba- Sao Paulo-Madrid-Buenos Aires-Cochabamba y de la cantidad de 842 dólares U.S.A., producto de esta actividad, y Ángel Daniel , mayor de edad, natural de Hong Kong, y sin antecedentes penales era portador de una tarjeta Mastercard oro y otra visa oro, un teléfono móvil marca Erikson y 52.000 pesetas producto de dicha actividad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados, Benjamín , como autores penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION a cada uno de ellos y multa de 30.000.000 de pesetas, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales a cada uno de ellos.
Se decreta el comiso del dinero, tarjetas de crédito, teléfono móvil y sustancia intervenida.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra ella pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala II del Tribunal Supremo que deberán prepararse ante esta Sección en el término de CINCO DIAS desde la última notificación de la presente.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal.
- La representación del procesado Ángel Daniel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la Constitución, en relación con el artíuclo 1 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 369.3 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., por falta de aplicación del artículo 29 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de Enero de 2.001.
El recurrente Ángel Daniel formaliza un primer motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia previsto, en el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 1 del Código Penal.
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- Alega el recurrente, que se le ha condenado sin que haya existido en juicio prueba de cargo suficiente, para determinar su participación en los hechos por los que ha sido condenado. Reconoce que acudió al Aeropuerto a recoger a una persona por indicación de otra, pero considera que se trata de indicios inconsistentes, ya que no se ha podido objetivar que, en el momento de la detención, estuviese nervioso o intentase huir. Pone de relieve que no existen contradicciones en sus diversas declaraciones. Después de hacer unas breves observaciones sobre las exigencias del dolo en materia penal, termina afirmando que no se puede atribuir una conducta delictiva indiscriminadamente a los dos condenados, por la posesión de drogas por uno de ellos, resultando prioritaria la presunción de inocencia ante la ausencia de prueba incuestionable.
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- Para establecer la participación del recurrente en los hechos que se le imputan, la Sala sentenciadora acude a la prueba indiciaria, ante la falta de elementos probatorios directos. Esta modalidad probatoria, reúne todas las condiciones de legalidad y viabilidad, exigidas para romper el efecto protector de la presunción de inocencia. Llama poderosamente la atención que el recurrente hubiese aceptado, sin mas datos o detalles, ir a buscar al Aeropuerto a una persona cuyas señas y características no conocía, como lo demuestra el hecho de que fue a otra persona de origen oriental, quien tuvo que señalársela para que la identificara. A partir de ese momento le aborda, le acompaña y juntos se dirigen hacia un taxi. Es lícito y lógico pensar que ambos debían dirigirse hacia un punto convenido y sólo conocido por el acusado que ahora recurre. Del examen de los hechos, relatados en el acto del juicio oral por el Guardia Civil que hizo el seguimiento desde las dependencias del Aeropuerto hasta la calle, se obtiene el indicio relevante de que fue el otro oriental el que le hizo señas para llamar su atención sobre el viajero que salía del recinto aduanero. Los datos sobre su situación económica son solamente sugerentes, pero no tienen el valor más decisivo, que hay que otorgar a todo lo que ha quedado relatado.
En consecuencia debemos concluir que el razonamiento seguido por la Sala sentenciadora no es arbitrario, irracional o carece de lógica inductiva, por lo que conserva toda su fuerza incriminatoria y es suficiente para establecer una conclusión condenatoria.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 369.3º del Código Penal.
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- Pone de relieve que el elemento subjetivo del tipo se integra por dos componentes, el intelectual o cognitivo y el emocional o votivo y, considera que si su existencia en el tipo genérico es más que cuestionable, sin duda es discutible respecto del tipo agravado. Admite de forma hipotética la comisión del tipo básico, pero pone en duda que conociese la cantidad de cocaína que se transportaba en el interior del televisor.
En definitiva, sostiene que es necesario aportar nuevos elementos probatorios, para acreditar la consciencia del imputado sobre la cuantía de la droga, no siendo suficiente la existencia de un dolo eventual.
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- Partiendo del conocimiento previo, por parte del recurrente de la existencia de una partida de droga en el interior del televisor, no podemos admitir que desconocía, cual era el montante aproximado de la operación de tráfico a la que coadyuvaba. No es lógico pensar que al aceptar el encargo, hizo una especie de reserva mental descartando su cooperación para todo lo que excediese del tope marcado por la jurisprudencia para señalar los límites de la notoria importancia. Es irrazonable sostener que se pone en marcha todo un operativo, como el desarrollado con la participación del recurrente, para ir a esperar al aeropuerto a una persona que sólo trajese menos de 120 o 140 gramos de cocaína. Cuando dio su aquiescencia a participar en los hechos, se infiere que fue después de conocer, con mayor o menor detalle, todas las circunstancias que concurrían en la operación, por lo que la valoración de los indicios se ha realizado correctamente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero, también por infracción de ley se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que debía haberse aplicado el artículo 29 del Código Penal.
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- Admitiendo el relato fáctico, aduce el recurrente que su participación en los hechos debió ser considerada como una simple complicidad. Reconoce que son escasos los supuestos en los que se ha aplicado esta categoría de partícipe, en delitos de esta naturaleza, pero considera que nos encontramos ante una conducta de auxilio directo y secundario para la efectividad del delito que otros ejecutaban. Cita en apoyo de su tesis, varias sentencias de esta Sala que marcan los signos diferenciales entre la autoría y la complicidad. Admite la existencia de un acuerdo previo, pero considera que esta inicial concertación, va seguida de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado.
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- Desde un punto de vista jurisprudencial, están suficientemente señaladas las líneas diferenciales entre la autoría y la complicidad, relegando esta última categoría para los supuestos en los que se desarrolla una actividad meramente auxiliar, periférica o de segundo grado. Ahora bien, es necesario volcar estos conceptos sobre el hecho al que se pretende su aplicación, con objeto de determinar su encaje en relación con las conductas que se consideran probadas. La aportación del recurrente debemos considerarla como relevante, en cuanto que, sin su colaboración, difícilmente la droga podía llegar a su destino, con lo que se interrumpiría la cadena de tráfico. Siguiendo la teoría de los bienes escasos, debemos afirmar que es difícil encontrar a una persona que admita su participación en las tareas desarrolladas por el recurrente (espera y acompañamiento) y que no sea un sujeto que se incorpora decididamente a la actividad básica, prestando colaboración indispensable y absolutamente necesaria para la consecución de los fines propuestos. No podemos olvidar que, por las propias características del tipo básico o genérico, es muy difícil que alguien pueda integrarse en el proceso de transporte sin cumplir con las exigencias del tipo, que contempla no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico, sino también cualquier otra forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Esta concepción amplia de la autoría, hace que en la práctica sean infrecuentes los actos de complicidad pura que no desborden su estricta esfera y que no se conviertan en conducta de cooperación necesaria.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El otro acusado Benjamín formaliza un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.
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- Sostiene, que la conducta del recurrente no cubre los elementos del tipo, ya que falta el factor intelectivo, conocimiento actual de los hechos con representación del curso de la acción desplegada y del resultado final. Niega que conociese la existencia de la droga. Tampoco existe, en su opinión, el factor volitivo e insiste en que no sabía que transportaba droga ya que la caja estaba cerrada y la sustancia oculta.
Más adelante advierte que la sentencia ha condenado por presunciones, destacando la colaboración del acusado con la Guardia Civil que le interceptó. En relación con el artículo 369.3º del Código Penal, vuelve a señalar que si desconocía el transporte de la droga difícilmente podría conocer su peso y pureza.
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- Si analizamos el motivo desde la perspectiva del error de derecho, sus posibilidades de éxito son escasas ya que la sentencia recurrida establece, sin lugar a dudas, que el recurrente portaba una caja que contenía una televisión con un doble fondo, en cuyo interior se encontraron varios envoltorios que, encerraban una sustancia que resultó ser cocaína con un peso cercano a cinco kilos y una pureza del 30,2 %, droga que le fue entregada para introducirla en España. Se configura de esta manera todo lo necesario para integrar el delito contra la salud pública, al concurrir el elemento objetivo de la posesión o tenencia y el subjetivo que supone la intención o propósito de destinarlo al tráfico. Por ello no queda espacio para que pueda prosperar la tesis del recurrente.
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- Si lo que quería plantear, es la inexistencia de prueba y por tanto la eficacia protectora del principio constitucional de presunción de inocencia, debemos advertir que la sentencia valora una serie de elementos incriminatorios que constituyen una base firme para establecer la participación del acusado en los hechos que se le imputan. Ante la evidencia del hecho del transporte el acusado niega que conociese el contenido del televisor. Por ello es necesario acudir a la prueba indiciaria que nos proporciona una serie de datos que evidencian la participación del recurrente.
La versión que facilita sobre el transporte del televisor es demasiado inconcreta. Nos dice que estuvo trabajando durante un año para unos señores chinos o coreanos y que cuando estaba en el aeropuerto aparecieron esos señores y le pidieron que trajera una caja para un sobrino que vive en España. La persona con la que contactó en el aeropuerto (el otro condenado) no corrobora esta versión. No resulta convincente su explicación y se puede considerar inverosímil que una persona se preste a traer un televisor desde Sao Paulo a Madrid ajeno a sus pertenencias y sin saber a ciencia cierta a quién debía entregárselo. También carece de consistencia la versión de que fue el chino el que facturó la caja, sin tener billete de vuelo. Sin entrar en otros detalles, resulta sumamente significativo la forma de tomar contacto con la persona que le esperaba en la salida del Aeropuerto, ya que si había aceptado el transporte es lógico pensar que debería saber a quien entregarle la televisión. Cualquier explicación contraria carece de racionalidad, por lo que tampoco debemos aceptar la tesis de la presunción de inocencia.
La versión que facilita sobre el transporte del televisor es demasiado inconcreta. Nos dice que estuvo trabajando durante un año para unos señores chinos o coreanos y que cuando estaba en el aeropuerto aparecieron esos señores y le pidieron que trajera una caja para un sobrino que vive en España. La persona con la que contactó en el aeropuerto (el otro condenado) no corrobora esta versión.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Benjamín y Ángel Daniel contra la sentencia dictada el día 18 de Marzo de 1.999 en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 54/2014, 14 de Febrero de 2014
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