STS 708/2003, 16 de Junio de 2003

PonenteD. José Antonio Martín Pallín
ECLIES:TS:2003:4189
Número de Recurso2923/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución708/2003
Fecha de Resolución16 de Junio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Rogelio , Leonardo y Héctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. García Martínez, Checa Delgado y Bermejo García, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó sumario con el número 17/98, contra Rogelio , Leonardo y Héctor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 3 de Abril de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en los primeros días de 1.998, una persona no identificada de nacionalidad marroquí, Juan , nacido en 1.954 y Gregorio , nacido en 1.973, acordaron realizar un transporte de hachís de Marruecos a España. Para ello, concertaron con el capitán del velero "Mara", que se encontraba atracado en Puerto Banús, el empleo de dicho barco en la operación de transporte y contrataron a otra persona como tripulante.

El "Mara" salió de Puerto Banús el 20 de Febrero de 1.998 con el capitán, el nuevo tripulante y Íñigo , nacida en 1.977, compañera sentimental del capitán con quien convivía en el barco, sin que conste que la última supiese que la travesía tenía por objeto aprovisionarse de hachís para su transporte ni que realizase durante la travesía nada que favoreciese el éxito de la operación.

El barco se dirigió a una zona próxima a la costa marroquí, previamente concretada, donde salieron a su encuentro dos pateras con fardos de hachís, cuyos ocupantes, entre ellos Raúl y Leonardo , nacidos ambos en 1.972, procedieron a trasladar los fardos al "Mara", operación controlada por Juan , desde tierra, y por Gregorio , éste último desde el mar, en una "zodiac". Los fardos, en número de ciento trece, contenían 2.872,16 kilogramos de hachís, que fueron intervenidos.

La embarcación fue abordada y apresada sobre las 3,15 horas del día 25 de febrero de 1.998 por el patrullero Condor VI del Servicio de Vigilancia Aduanera a unas once millas al Este de la costa de la Garrucha.

No consta que en estos hechos hubiese tenido intervención de clase alguna Alfonso , nacido en 1.952.

El valor del hachís intervenido es de 732.000.000 pesetas.

El "Mara" es propiedad de la compañía Atlantic Maritime Leasing Corp.

SEGUNDO

En abril de 1.998, Rogelio , nacido en 1.957, concertó con una persona de nacionalidad italiana el envío a Italia de unos trescientos gramos de cocaína y consiguió, por sí o por persona interpuesta, que una joven llamada Irene aceptase realizar un viaje a Italia con esa droga para entregársela a alguien que contactaría con ella en el país de dsetino. Rogelio hizo que se facilitase a Irene el pasaje aéreo y la cocaína, en cantidad de 326 gramos, viajando la última desde Valencia a Roma el 8 de Abril de 1.998 con la droga distribuida en dos paquetes ocultos bajo su ropa.

Irene fue detenida ese mismo día en Roma y fue sometida a juicio en Italia.

La cocaína incautada se valora en 2.900.000 pesetas.

No consta que tuviese intervención de clase alguna en los anteriores hechos Tomás , nacido en 1.973, ni Juan .

TERCERO

El 15 de abril de 1.998 llegó por ferrocarril a la Estación del Norte de Valencia, procedente de Madrid, Rogelio , llevando consigo un maletín que contenía cuatro paquetes de cocaína, con un peso total de 4.010 gramos y riqueza del 75,6 por ciento, destinado a su distribución y comercialización.

En el trastero del garaje del domicilio de Rogelio , sito en Mislata, fueron hallados el día 16 de Abril de 1.998 varias balanzas de precisión, envoltorios con restos de cocaína y 26,89 gramos de cocaína con riqueza del 88,1 por ciento.

No consta que Maribel , nacida en 1.959, casada con Rogelio , con quien compartía el domicilio de Mislata, hubiese tenido intervención de alguna clase en la actividad de su esposo relacionada con estupefacientes.

Tampoco consta que la droga intervenida hubiese sido proporcionada por Juan o por su mediación.

El valor de la cocaína aprehendida asciende a 24.440.000 pesetas.

CUARTO

El 2 de Julio de 1.998 Juan se dirigió, en el BMW matrícula W-....-IL , a Marbella, llevando ocultas en el interior de los pasos de rueda delanteros del automóvil cuatro paquetes y una bolsa que contenían 4.284 gramos de cocaína de una riqueza media del 90 por ciento. La droga estaba destinada a ser entregada en Marbella a Gregorio , que se haría cargo de ella para su distribución y comercialización. Juan y Gregorio se encontraron, sobre las 21,30 horas del día dicho en Marbella, donde fueron detenidos.

No consta que tuviese ninguna relación con la operación anterior Millán , nacido en 1.976, hermano de Gregorio .

El valor de la cocaína ocupada es de 25.890.000 pesetas.

QUINTO

Cuando el 25 de Febrero de 1.998 fue detenido en el "Mara" Leonardo , el mismo tenía a su disposición un pasaporte español a nombre de Carlos Ramón , expedido el 10 de Junio de 1.996, originariamente auténtico, en el que Leonardo había cambiado o hecho cambiar la fotografía del titular por la suya, hecho ocurrido con posterioridad a la fecha de expedición del pasaporte y, con toda probabilidad, fuera de España.

Leonardo no es español.

SEXTO

Rogelio llevaba, cuando su detención en Abril de 1.998, consumiendo habitualmente cocaína desde hacía varios años.

SEPTIMO

Además de la droga mencionada, se ha intervenido:

  1. Una pistola semiautomática Voltro, en el domicilio de Juan , en Ribeira, La Coruña, que no es arma prohibida ni su posesión requiere licencia, habiendo retirado en el juicio el Ministerio Fiscal una inicial acusación formulada contra Juan por tenencia ilícita de armas.

  2. El pasaporte a que se hace referencia en el apartado QUINTO de estos hechos.

  3. Doscientas mil pesetas en el domicilio de Juan .

  4. Un teléfono móvil, ciento setenta mil pesetas, un vehículo Porsche SR-D-22, un vehículo Isuzu N-....-.... , una cámara de vídeo y una pistola lanzabengalas de señalización marina a Rogelio .

  5. Los vehículos R-....-RS , H-....-HC y W-....-IL , utilizados por Juan y propiedad de Isabel .

  6. A Gregorio la motocicleta RO-....-OK y el automóvil BO-....-BT .

  7. Cinco teléfonos móviles y un cargador a bordo del "Mara".

  8. Tres teléfonos móviles a Juan .

  9. La embarcación "Mara".

  10. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

PRIMERO

A Juan , como autor de un delito contra la salud p´bulica referido a sustancia que causa grave daño a la salud y a sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, sin circusntancias modificativas, a la pena de PRISION DE DIEZ AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempio de cumplimiento de la condena, y MULTA DE 758.000.000 PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria.

SEGUNDO

A Gregorio , como autor del mismo delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas, a la pena de PRISION DE NUEVE AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y MULTA DE 758.000.000 PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiria.

TERCERO

A Rogelio , como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de PRISION DE NUEVE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y MULTA DE 27.400.000 PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiria.

CUARTO

A Raúl , como autor de un delito contra la saludu pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y MULTA DE 732.000.000 PESETAS, con responsabilidad personal subsidiria de un mes para el caso de impago por insolvencia.

QUINTO

A Leonardo , como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y MULTA DE 732.000.000 PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago por insolvencia.

Y al mismo Leonardo , como autor de un delito de falsedad en documento oficial, también definido y sin circusntancias, a la pena de PRISION DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, CON CUOTA DIARIA DE DOSCIENTAS PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para el caso de impago por insovlencia.

Cada uno de los condenados pagará una doceava parte de las costas.

Absolvemos a Íñigo , Alfonso , Tomás , Maribel y Millán , de los delitos por los que han sido acusados en el proceso y declaramos de oficio cinco doceavas partes de las costas.

Se dejarán sin efecto las medidas cautelares personales acordadas sobre los acusados absueltos y, cuando sea firme esta sentencia, también las de carácter real.

Sobre las dos doceavas partes restantes de las costas se resolverá al juzgar a los procesados en rebeldía.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, los teléfonos móviles y el cargador ocupados y el pasaporte falso de Leonardo .

La embarcación "Mara" continuará intervenida.

Las sumas intervenidas a Rogelio y a Juan se embargarán y se destinarán al pago de las multas, de no existir otra responsabilidad preferente. También se embargarán, a efectos de pago de multas, la pistola semiautomática intervenida a Juan , los vehículos, cámara de vídeo y lanzabengalas intervenidos a Rogelio -salvo que se acredite en ejecución de sentencia que perteneciesen privativamente a Maribel o a otra persona- y la motocicleta y vehículo ocupados a Gregorio .

Se devolverán a Isabel los automóviles de su propiedad intervenidos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación del procesado Rogelio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia y por ende, a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr., se denuncia la indebida inaplicación del art. 20.1 en relación con el 21.1 y 68 del Código Penal.

- La representación del procesado Héctor , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ., en relación con el 11 del mismo texto legal, se denuncia violación de los artículos 18.2 y 24.2 de la CE.

SEGUNDO

Con el mismo amparo procesal se denuncia violación de las garantías consagradas en el art. 24.1 de la CE.

- La representación del procesado Leonardo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

UNICO.- Al amparo del artíuclo 5.4 de la LOPJ, se denuncia violación del art. 18 y del 24.2 de la CE.

  1. - Instruidas las partse de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 7 de Mayo de 2003.

  3. - Dada la complejidad de la causa y la acumulación de trabajo, la sentencia se dicta fuera de plazo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer recurrente Rogelio , formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con las debidas garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de la indefensión.

  1. - Al desarrollar el motivo sostiene, en primer lugar, que no ha existido actividad probatoria de cargo, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Concretando sus pretensiones, analiza la valoración de la prueba en el asunto denominado de la Estación del Norte de Valencia, que se relaciona con la ocupación de cuatro kilos de cocaína. El núcleo de la impugnación, radica en cuestionar la forma de la apertura de la maleta, que considera vulneradora de su derecho a la intimidad. Para reforzar su postura, invoca las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Real Decreto que regula las funciones de la Policía Judicial sobre la ocupación del cuerpo del delito y que estima que también han sido vulneradas. Considera que, dicha diligencia, no puede ser revitalizada por el testimonio de los policías intervinientes ya que no estuvo presente el Secretario Judicial. Mantiene que, según el artículo 281.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la fe pública la ejerce el Secretario y no precisa de la intervención adicional de testigos. Por otro lado, argumenta que el acusado se encontraba detenido, por lo que era necesario la presencia del mismo en la diligencia que se llevó a afecto por la policía, invocando diversos preceptos procesales y la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Por todo ello y sin hacer mención expresa al resto de los numerosos derechos fundamentales que estima vulnerados, termina solicitando la nulidad radical de la prueba.

  2. - El derecho al debido proceso o a un juicio justo y con todas las garantías, según la terminología constitucional, constituye un conjunto armónico que concentra en esta expresión, el modelo de un proceso penal de una sociedad democrática. La acusación y el enjuiciamiento tiene que ajustarse a una serie de valores y principios fundamentales que deben ser respetados, para que la respuesta del Estado de Derecho se ajuste a las previsiones constitucionales. Ello no es obstáculo para que, en la vía del recurso de casación y siguiendo un orden sistemático, que es una exigencia legal y una necesidad para establecer un debate ordenado, evitando la mezcla y confusión de conceptos, lo que no es bueno para la estructura de la sentencia y para la comprensión de su contenido, por el afectado y por sus lectores ocasionales. El propio legislador constitucional, al redactar el artículo 24, traza una línea diferenciadora entre la tutela judicial efectiva, la interdicción de la indefensión y el resto de los derechos fundamentales, que constituyen un haz de garantías procedimentales básicas para un proceso justo y con todas las garantías. La parte recurrente, olvidándose de estas directrices, concentra, en un sólo motivo, una numerosa batería de derechos constitucionales quebrantados, aunque pone un mayor énfasis en la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia, en función de haberse utilizado elementos probatorios, que considere contrarios a la legalidad constitucional y ordinaria y que, en su opinión, no pueden ser tenidos en cuenta para fundamentar una condena.

  3. - La primera opción impugnativa, concentra sus esfuerzos en lo que considera ilegal apertura de la maleta, sin la presencia del Secretario Judicial y sin la asistencia letrada y del interesado. La intimidad como derecho intrínseco de la persona es un concepto o valor ambulatorio que puede ser trasladada o proyectado más allá del recinto en el que se desenvuelve su actividad cotidiana. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en numerosas ocasiones, fundamentalmente relacionadas con delitos contra la salud pública, sobre el ámbito y extensión del derecho a la intimidad como frontera o límite a una investigación policial. Es necesario para entrar en su recinto, que se respeten las previsiones legales, con objeto de no incurrir en la vulneración de un derecho fundamental, tan esencial para potenciar el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad de la persona. La intimidad constituye una parcela o ámbito de exclusión, sobre la que sólo se puede actuar, en determinados casos, con la autorización o habilitación legal o judicial. En determinados supuestos excepcionales, ni siquiera puede superar la habilitación judicial en cuanto que supongan un ataque a la dignidad de la persona que pueda considerarse como degradante.

  4. - La apertura de una maleta, en el curso de una investigación policial o ya en fase de instrucción judicial, no supone una ataque a la intimidad de la persona, ya que se trata de un instrumento de viaje (la intervención se produce en una estación de ferrocarril) que, en cualquier momento, por razones de política de seguridad general o bien en el curso de una investigación concreta, habilita a los policías judiciales intervinientes para proceder a su apertura, si el titular se niega a dar el consentimiento. Esta intervención, siempre que sea proporcionada a las circunstancias del caso, está revestida de una innegable legalidad, ya que la misión de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tiene, entre otros, el compromiso de proceder a la averiguación de los delitos y al descubrimiento de los delincuentes. En esta tarea, la apertura de la maleta de un sospechoso que llega a una estación de ferrocarril, y que había sido previamente investigado y sobre el que recaían sospechas de ser autor o de tener participación en un grave delito contra la salud pública, se adaptaba escrupulosamente a los principios constitucionales y al resto del ordenamiento jurídico. Y así lo autoriza de manera más específica el Real Decreto 769/1987 de 19 de Junio, sobre Regulación de la Policía Judicial que se remite además a los artículos 282 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Una vez iniciada la investigación y encontrados elementos o efectos que pudieran ser constitutivos de una prueba de un hecho delictivo, la constatación de su realidad y de su virtualidad delictiva, corresponde realizarla a los organismos que, en el curso de la fase de investigación judicial, deben analizar la sustancia encontrada para determinar su composición.

    En los casos de aperturas de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje, sea cual sea su naturaleza, puede llevarse a cabo, sin necesidad de autorización judicial y sin la presencia de letrado y del portador.

  5. - En relación con las unidades adscritas de policía judicial, alega la parte recurrente que sólo pueden secuestrar los efectos hasta que llegue la autoridadad judicial, siempre que exista peligro de que, no haciéndolo, desaparezcan algunas pruebas de los hechos detectados. Estima que no existiendo este peligro y actuando las unidades de policía judicial, a prevención de la posterior intervención del Juez de Instrucción, no nos encontramos en el supuesto previsto por el artículo 786, segundo apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entiende que además el acusado no tuvo oportunidad de comparecer en el supuesto registro y de ser asistido por letrado. También esgrime que la prueba testifical de los policías actuantes en el juicio oral, no sirve para sanar la nulidad insubsanable, derivada de la actuación de los policías en la forma anteriormente expuesta.

    Como puede observarse nos encontramos ante una repetición de argumentos ya esgrimidos. Ninguna de estas pretensiones puede tener acogida ya que el presupuesto básico para su admisión hubiera sido la nulidad absoluta del registro practicado en la maleta realizado en la estación del ferrocarril. Existe una abundante jurisprudencia de esta sala sobre el ámbito y extensión el concepto de intimidad y, en ningún caso, ha admitido que el equipaje que una persona porta consigo en el viaje que realiza en un medio de transporte público puede entender protegido por las normas constitucionales y legales que regulan la protección del derecho a la intimidad. Por otro lado, se estima que, a la vista de los hechos que eran objeto de investigación y la naturaleza de los mismos, la decisión adoptada por los policías que abordaron al recurrente, no fue en absoluto desproporcionada y que la injerencia en su equipaje fue no solamente necesaria sino absolutamente justificada.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo vuelve a invocar el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de la indefensión.

  1. - En este caso, el reproche concreto a la sentencia, es haber admitido como probado que el acusado envió a Italia, por medio de una persona que servía de correo, la cantidad de 300 gramos de cocaína de ignorada pureza. Sin especificarlo con claridad, parece que impugna el valor probatorio de unas cintas magnetofónicas que no han sido transcritas ni han aparecido, y que no fueron oídas en el juicio oral. Termina denunciado el distinto tratamiento probatorio que se ha dado a las cintas, ya que han sido descartadas, como prueba inculpatoria de otros acusados, que han resultado absueltos.

  2. - Como señala el Ministerio Fiscal, la parte recurrente se olvida del testimonio de las actuaciones judiciales seguidas en Italia, contra la portadora de la droga y que evidencian la realidad y veracidad de la imputación. Estos testimonios fueron remitidos a la presente causa y traducidos oficialmente, procediéndose a su lectura en el momento del juicio oral. Los documentos acreditan, la composición de la sustancia, a través de la prueba analítica, realizada con todas las garantías exigidas por el procedimiento italiano. No es necesario que dicho informe se hubiera ratificado por perito, en el procedimiento que se ha seguido en nuestro proceso. pues la validez de las actuaciones de los Tribunales extranjeros no ha sido cuestionada ni se ha denunciado ninguna infracción sustancial de su procedimiento, por lo que debe ser revestidas del pleno reconocimiento en España. Por otro lado, nadie ha discutido en la instancia, que la sustancia que transportaba la correo era cocaína.

La constatación de los datos que acreditaban el envío, se obtuvieron por medio de pruebas lícitamente practicadas, que fueron introducidas en el plenario por los policías que llevaron acabo la investigación y que facilitaron una versión que aparece corroborada y confirmada por las actuaciones seguidas en Italia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.1 en relación con el 21.1 y 68, todos ellos del Código Penal.

  1. - El motivo se apoya esencialmente en un pasaje del hecho probado que se afirma que el recurrente, cuando fue detenido, en Abril de 1998, llevaba consumiendo habitualmente cocaína desde hacía varios años. Entiende que la Sala, ante el informe del Instituto Nacional de Toxicología, tiene elementos de prueba para incardinar este dato objetivo, dentro de una afectación a la imputabilidad, que pudiera encajarse en una eximente incompleta y merecer la rebaja punitiva prevista en el artículo 68 del Código Penal.

  2. - Estimamos que el relato fáctico, es notoriamente insuficiente, para sentar sobre su texto, una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como la eximente incompleta que solicita el recurrente. La afectación grave de un consumo continuado de una sustancia como la cocaína, es considerada unánimemente por la comunidad científica como dato empírico, normalmente constatado, que puede tener, en cada caso, excepciones, y exige un dictamen personalizado en el que consten todos los factores somáticos y psíquicos observado en el paciente. La vía para conseguir este resultado hubiera sido la del error de hecho, acogiéndose a la posibilidad excepcional de considerar documentos a los dictámenes periciales, cuando sean únicos, de contenido incontrovertible y no estén desvirtuados por otras actuaciones probatorias. Por ello estimamos que, los datos consignados son absolutamente inespecíficos y no permiten, ni siquiera construir una atenuante simple que, por otro lado, en nada afectaría a la penalidad impuesta.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El recurrente Héctor formaliza un primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y suscita la vulneración del derecho fundamental a la intimidad al haberse realizado el registro del buque, por estimar que no se han cumplido las previsiones legales necesarias para salvaguardar este derecho..

  1. - Alega que se ha incurrido en error, al descartar la condición de domicilio del camarote del velero, en el que el capitán convivía con su compañera sentimental, aunque admite que el registro se realizó en alta mar.

    No obstante sostiene que se debió dar a los moradores, la posibilidad de presenciar el registro, añadiendo que no estuvo presente el patrón, ni el interesado.

  2. - En el caso de autos, la cuestión fue suscitada en trámite previo o audiencia preliminar, que tiene como finalidad el saneamiento de la prueba y la expulsión del procedimiento, descartando su entrada en el plenario, de aquellos elementos probatorios que están viciados de nulidad insubsanable y que pudieran contaminar, además, a otras pruebas que incluso fueran independientes, al no tener su origen o fuente inicial, en la prueba inconstitucionalmente obtenida. A este respecto es perfectamente ilustrativo e irreprochablemente constitucional, el acuerdo tomado por la Sala sentenciadora, sobre el examen previo de la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de las pruebas y su enlace invalidante con otras pruebas que han pasado el tamiz selectivo, a la luz de la legalidad constitucional. Si se admite y da paso a alguna prueba irregularmente obtenida y se conecta su contenido con otros instrumentos probatorios, se puede afectar al derecho a un juicio con todas la garantías, en cuanto que se produce la aparición, por vía indirecta, de unos contenidos o datos que, de alguna manera, figuraban en las pruebas viciadas de inconstitucionalidad.

    La sentencia recurrida, declara expresamente, que las grabaciones de las intervenciones telefónicas, no han vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y no procede declararlas nulas, ni excluir que puedan valorarse en el juicio pruebas que sean reflejo o derivación del resultado de estas escuchas. Esta Sala comparte este criterio, por lo que debe rechazarse cualquier pretensión de invalidar los conocimientos obtenidos a través de este medio de pruebas.

  3. - En relación con el registro del camarote, nos remitimos de nuevo al examen previo de su nulidad realizado por la Sala sentenciadora, en el que se pone de manifiesto, de manera irreprochable, que La diligencia se practicó cuando el buque se encontraba en el puerto de Almería, después de haber sido abordado por dos patrulleros del Servicio de Vigilancia Aduanera en mar abierto. La diligencia se llevó a efecto en virtud de mandamiento judicial y con presencia del Secretario Judicial. Es cierto que no estuvo presente el patrón, que todavía no se había fugado de las dependencias policiales, ni ninguno de los restantes tripulantes que se encontraban, al igual que el patrón detenidos en las dependencias policiales.

    El abordaje del velero en alta mar, estuvo justificado por la percepción visual de los fardos, que contenían cerca de tres mil kilos de hachís, transportados en la borda, lo que hacía innecesario el registro del camarote. La ausencia de los detenidos, sobre todo del patrón, no afecta a la validez de la ocupación realizada por los agentes de aduanas, ya que, según consta en el acta, en este habitáculo no se encontró ninguna sustancia estupefaciente, por lo que la prueba del transporte, acto típico de tráfico, se había obtenido a partir de la interceptación de la embarcación realizada por el Servicio de Vigilancia Aduanera que, en materia de represión del tráfico de estupefacientes, tiene la consideración que la policía judicial y cuyos agentes actuaron en todo momento con arreglo a la más estricta legalidad. La posible irregularidad del registro del camarote, ninguna relación tiene, ni directa ni indirecta, con el hecho incontestable de la ocupación de los fardos a bordo, fuera de cualquier recinto que pudiera ser considerado como merecedor de la protección de la inviolabilidad domiciliaria.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo de este recurrente vuelve a denunciar la vulneración de derechos fundamentales al considerar que no ha tenido un proceso con todas las garantías y que no ha obtenido la indispensable tutela judicial efectiva, ocasionándole indefensión.

  1. - Denuncia que se le ha condenado, a pesar de que la Sala sentenciadora, admite que el recurrente utilizaba el buque abordado, no como traficante de droga sino como medio para llegar a Europa. Critica que se haya rechazado esta alegación con el argumento, que estima inasumible, de que los traficantes de drogas, no aprovechan sus tránsitos por el mar, para transportar, además, a emigrantes sin papeles o irregulares.

  2. - Sin descartar la aceptabilidad y racionalidad del argumento anteriormente utilizado, en cuanto que no es absolutamente descartable que algunos traficantes de seres humanos aprovechen el viaje para introducir partidas de droga, cuya autoría no se puede imputar a los que, hacinados en una patera, la utilizan como único medio para acceder a las costas españolas. Una vez más, hemos de analizar las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa.

  3. - En primer lugar nos encontramos ante un velero de características distintas a las pateras y con una estructura diferente, que exige una reducida tripulación, por lo que la inclusión de dos personas a bordo, sólo se explica racionalmente, por su adscripción e integración en el viaje, conociendo su objeto y percibiendo, en todo momento, que el barco llevaba un cargamento de cerca de tres mil kilos, en fardos que ofrecían el aspecto inequívoco y nunca contradicho de contener hachís.

La Sala sentenciadora no se ha limitado a realizar una exégesis sucinta de su razonamiento, sino que ha expuesto, con profusión de detalles, el proceso lógico inductivo que le ha llevado a establecer esta conclusión, satisfaciendo con ello las exigencias de la tutela judicial efectiva y proporcionando, además, una respuesta a las pretensiones exculpatorias del recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El último de los recurrentes Leonardo formaliza un único motivo por vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio y mantiene que el registro no se ajustó a la legalidad constitucional.

  1. - El recurrente, tripulante del buque, sostiene la misma tesis que su antecesor en el recurso, por lo que no existen variantes que deban ser abordadas de una manera específica.

  2. - En consecuencia, los mismos argumentos utilizados para rechazar idéntica cuestión, deben ser reproducidos, en este momento, para descartar cualquier posibilidad de anular la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Rogelio , Héctor y Leonardo contra la sentencia dictada el día tres de abril de 2001 por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud publica. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...(...) y cumple las exigencias del principio de proporcionalidad". Por último, añade la Sala que "de forma aún más explícita la STS 16 de junio de 2003 señala que en los casos de aperturas de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje. Sea cual sea su naturaleza, puede l......
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