STS 990/2004, 15 de Septiembre de 2004

Procedimiento:D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Resolución:990/2004
Fecha de Resolución:15 de Septiembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PòBLICA.PERICIAL.La prueba pericial ha de ser practicada en el juicio oral, quedando as’ sometida a las garant’as propias de la oralidad, publicidad, contradicci—n e inmediaci—n que rigen tal acto, pero puede ocurrir que, practicada en tr‡mite de instrucci—n, y conocida as’ por las partes, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas.Se condena a los acusados.Se desestiman los recurso de casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Ángel Daniel, Carlos, Fidel, Julián y Romeo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Estévez Fernández Novoa respecto de los acusados Ángel Daniel, Carlos y Fidel; Sr. Collado Molinero, respecto del acusado Julián y Sra. Gutiérrez París, respecto del acusado Romeo y el recurrido acusado Daniel, representado por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza instruyó sumario con el nº 1 de 2.002 contra Ángel Daniel, Carlos, Fidel, Julián, Romeo y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que con fecha 5 de julio de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: La Policía tenía conocimiento desde finales de diciembre de 2.001, por sus habituales medios de información, que el procesado Daniel -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 3 de febrero de 1.994 a pena de un año de prisión, susceptible de haber sido cancelada- esperaba una importante cantidad de cocaína y, en investigación de tal noticia, estableció discretas vigilancias intermitentes sobre sus movimientos, pudiendo comprobar que tomaba no sólo muchísimas precuaciones para no ser descubierto de los contactos que tenía, sino también que éstos eran con personas colombianas, singularmente Romeo y Carlos, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, tanto en Zaragoza como en Madrid, dirigiéndose ambos súbditos colombianos a esta última ciudad el 12 de febrero de 2.002 tras haberse reunido con Daniel en la zona centro de Zaragoza, en un vehículo Renault 21, matrícula R-....-UL, propiedad de Daniel, desplazándose Daniel a Madrid el 15 de febrero de 2.002, en un vehículo Opel Kadett, matrícula F-....-F, cambiando de vehículo turismo en la capital y recogiendo al también procesado Carlos, súbdito colombiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, y a los que la policía perdió finalmente de vista en la capital de España. Este último fue visto también por la policía el día 19 de febrero de 2.002 en Zaragoza, al salir de la casa número NUM000 del CAMINO000, en unión del también procesado Romeo -de iguales circunstancias que el anterior- lugar donde se hallaban hospedados, en el piso NUM001, letra NUM002, alquilado a nombre de la novia de Daniel y utilizado por éste, siendo vistos juntos los tres en numerosas ocasiones, así como en unión del asimismo procesado Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, amigo íntimo de Daniel, que le había puesto en relación con los colombianos antes expresados y también con el procesado Ángel Daniel, alias "flaco", asimismo colombiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, que junto con Romeo, que la habían traido de Madrid a Zaragoza, el día 16 de febrero de 2.002 entregaron a Julián, de parte de Daniel, que se lo había pedido, en el domicilio donde Julián vivía en unión de sus padres, ignorantes de lo que hacía su hijo, una maleta tipo arrastre, marca "President", sabiendo Julián que podía contener droga. La maleta debía guardarla sólo hasta el siguiente día 17, en que no fue recogida, por lo que extrañado Julián, así se lo manifestó a Daniel, y éste le dijo que esperara. Simultáneamente habían llegado a esta ciudad hospedándose en el Hostal Zaragoza, sito en la Calle Madre Sacramento, el también procesado Fidel, colombiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de su amigo Carlos, que lo trajo a esta ciudad, realizando la Brigada de Policía Judicial -Grupo 1º de Estupefacientes- seguimientos, comprobando que Julián había alquilado un turismo Seat León, color rojo, matrícula ....-MWB que fue utilizado varios días por él, Daniel, Carlos y Romeo y aparcado en el CAMINO000, cercano al domicilio de Daniel. Sobre las 14 horas del día 21 de febrero de 2.002, Ángel Daniel, que estaba alojado en el Hostal Zaragoza, acudió al domicilio de Julián, donde recogió la maleta y se dirigó al vehículo Opel Corsa matrícula W-....-IG, en el que había llegado y cuya titularidad la ostentaba Daniel, si bien estaban en tratos de venta, encontrándose esperándole en el asiento delantero derecho Fidel, al que se le ocupó un billete de autobús de la Compañía Alsa-Enatcar para el trayecto Zaragoza Madrid, con salida a las 12,45 del expresado día, si bien encima de dicha hora consta escrito a bolígrafo 14,15, constando también la plaza número NUM003, si bien encima en bolígrafo pone NUM004. La Policía detuvo a dichos procesados. También el mismo día detuvieron en el Hostal Sacramento a Romeo, Carlos y Julián, este último también procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, súbdito colombiano que estaba alojado en dicho Hostal y que en el momento de la detención se hallaba en el interior de la pensión con los anteriores, sin que se haya acreditado que tuviera participación en los hechos. En el doble fondo de la maleta ocupada se hallaron 24 envoltorios que pesados y analizados por el laboratorio de Drogas del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Zaragoza, resultaron contener 2.166 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 42%, que suponen 909,72 gramos de cocaína pura y un valor en el mercado negro, según los datos suministrados por la Oficina Central Nacional de estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial para el último semestre de 1.999 de 27.272,55 euros. Obtenidos del Juzgado de Instrucción de Guardia, sendos mandamientos de entrada y registro en los domicilios de Julián y Daniel, en el domicilio de este último se intervinieron: una nota manuscrita en la que se lee "20 eter.-20 acetona blanca 0% humedad.- 1ltr. Acido Clorhídrico Laboratorios Merc.- 4 Kg. Lidocaína- 4 Kg. efedrina café", y a nombre suyo una factura número 274497 de la empresa "Productos Químicos Manuel Riesgo, S.A." con domicilio social en Avenida Real de Pinto nº 142, de Madrid, fechada el 8-1-2002 por la adquisición de "Cafeína anhidra pura", cuatro unidades con importe de ciento treinta y cuatro euros y cuarenta y ocho céntimos, y "ácido clorhídrico QP 1 l. Chem. Un. 17,89" que importa un euro y noventa y ocho céntimos, tres teléfonos móviles, un trozo de haschish con un peso de 2 gramos, dos llaves de vehículos (una de un Peugeot y otra de un Citroën), tres documentos nacionales de identidad ajenos y 260 euros procedentes del ilícito tráfico. En el domicilio de Julián se intervinieron: dos envoltorios de plástico con 0,08 y 1,07 gramos de cocaína con riqueza del 33,5% y 40% respectivamente, una bolsa con 460 gramos de novocaína, otra con 75 gramos de cafeína, una báscula electrónica marca Gram y 200 euros, así como 4 billetes de 5.000 pesetas falsificados, siendo la novocaína propiedad de Daniel que se la había llevado a Julián para que se la guardase. A Carlos se le ocupó igualmente otro billete falso, con igual numeración que los ocupados a Julián y por tales hechos se siguen otras diligencias. Todos los procesados, de nacionalidad colombiana, excepto Carlos, al hallarse en situación ilegal en España, están sancionados en expedientes policiales con la sanción de expulsión del territorio nacional, que no ha podido llevarse a cabo por estar pendiente el presente juicio.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Daniel, Julián y Carlos, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 36.000 (treinta y seis mil euros) y al pago a cada uno de ellos de 1/7 de las costas procesales. Condenamos a Romeo, Ángel Daniel y Fidel, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 36.000 euros (treinta y seis mil euros), y al pago a cada uno de 1/7 de las costas procesales. Absolvemos libremente a Juan Luis con todos los pronunciamientos favorables del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 1/7 de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga, vehículos, dinero y efectos ocupados a los que se dará el destino legal. Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone, les abonamos a todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Ángel Daniel, Carlos, Fidel, Julián y Romeo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Ángel Daniel, Carlos y Fidel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del artículo 5.4 de la L.O.P.J. ; Segundo.- Por la vía del artículo 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Julián, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con sede en el artículo 5.4 L.O.P.J., al vulnerarse el precepto constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española), por cuanto que al considerar como probada la comisión de D. Julián, del delito imputado por el Ministerio Fiscal, se ha vulnerado ese derecho fundamental que le amparaba; Segundo.- Con sede en el artículo 5.4 L.O.P.J., al vulnerarse el precepto constitucional de tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española). Se ha generado la indefensión del recurrente, en la medida en que los hechos declarados probados se complementan con referencias fácticas en los fundamentos de derecho de la sentencia; Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la C.E., derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 21.1 de la Constitución Española y a la presunción de inocencia, artículo 24.2 C.E.; Cuarto.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal; Quinto.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 368 en relación con el 369.3 del Código Penal; Sexto.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 28 e inaplicación del artículo 29, ambos del Código Penal; Séptimo.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la L.E.Cr. La sentencia de instancia condena por un delito del artículo 368 en relación con el 369.3 del C.P., por considerar que existe notoria importancia.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Romeo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y art. 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción del art. 369.3 en relación con el art. 368 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, adhiriéndose a tres recursos de casación interpuestos, excepto el motivo sexto del recurso interpuesto por el acusado Julián, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de septiembre de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Julián

PRIMERO

Con invocación del art. 5.4 L.O.P.J., se alega, en primer lugar, la vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E.

No niega el recurrente la realidad de los hechos imputados al acusado de ser receptor de una maleta que custodió en su domicilio durante varios días y que, tras la detención de los acusados y la intervención de aquélla, se comprobó que llevaba escondida en un doble fondo 2.166 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 42%. Lo que se combate es la inferencia realizada por el Tribunal sentenciador de que el acusado tenía conocimiento del contenido de la maleta cuando accedió a hacerse cargo de la misma a instancias del coacusado Daniel, y, a tal fin, se afirma que esa inferencia "no se ajusta a las reglas de la lógica ni a las máximas de la experiencia".

Cabe señalar, de entrada, que esta Sala de casación ha declarado en innumerables ocasiones que el ámbito de la presunción de inocencia no alcanza a los elementos internos o subjetivos del delito, al no tratarse en realidad de auténticos hechos físicos y materiales que son los que constituyen el marco en el que despliega sus efectos el derecho fundamental que se dice conculcado, por lo que quedan fuera de ese ámbito los factores de naturaleza anímica que son lo que el sujeto sabe, quiere, conoce o pretende. De ahí que la concurrencia de esa clase de elementos subjetivos no suele ser fruto de una prueba propiamente dicha (a salvo de la confesión), sino de un juicio de valor del órgano enjuiciador fundamentado en los datos fácticos concurrentes, eso sí, debidamente probados. De tal manea que la impugnación de la declarada concurrencia de ese elemento subjetivo del tipo penal, debe ser canalizada por el art. 849.1º L.E.Cr., exponiéndose los argumentos que nieguen la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el juzgador y, por ende, que la misma quiebra las reglas de la lógica, de la razón y de la experiencia común por lo que, excluido ese juicio de inferencia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito, faltaría el componente anímico esencial del tipo y, por consiguiente, se habría incurrido en error de derecho al aplicar dicho tipo delictivo.

Pues bien, en el caso presente el juicio de valor obtenido por los jueces a quibus de que el acusado tenía conocimiento del contenido de la maleta es inatacable desde el respeto a las máximas del lógico y racional discurrir y de las enseñanzas que la experiencia nos depara en esta clase de actividades. La Sala de instancia ha valorado a estos efectos los datos fácticos en que se sustenta su conclusión: su amigo Daniel le encarga que le custodie la maleta "por unas horas", sin explicación alguna de tan extraña y sospechosa solicitud y sin que el acusado la reclamara; al siguiente día, el propio acusado le expresa a Daniel que no quería tener la maleta y que se la llevara porque iban a regresar sus padres, todo ello según las declaraciones policiales y judiciales del mismo Julián. A lo que cabe añadir que también el acusado ratificó ante el Juez de Instrucción la declaración policial en la que admitía que sospechó que la maleta podía contener dinero, o droga, sospecha que queda confirmada en su declaración al folio 294 en la que reconoce que el coacusado Romeo le dijo que la maleta tenía algo de cocaína.

Por último, y por si hiciera falta un elemento corroborador que afiance el juicio de inferencia de la Sala de instancia, no resulta ocioso señalar que en el domicilio de Julián se intervinieron 460 gramos de novocaína ".... propiedad de Daniel que se la había llevado a Julián para que se la guardase", según el hecho probado.

Sobre estas bases ha fundado el Tribunal a quo el juicio de valor sobre el conocimiento del ahora recurrente del contenido de la maleta en cuestión, por lo que en modo alguno cabe aceptar el reproche de que el elemento subjetivo, al menos en su modalidad eventual, esté sustentado en meras sospechas y conjeturas, o, lo que es lo mismo -y sería el único modo de rechazar aquella inferencia-, que la misma es fruto de la arbitrariedad por lo irracional de la conclusión obtenida. Tan ello es así, y tan sólidos y significativos son los plurales datos que cimentan el juicio de inferencia, que el recurrente intenta desacreditarlos alegando las supuestas coacciones y amenazas que sufrió el acusado por parte de la Policía para declarar en la forma en que lo hizo, que en ningún caso han quedado acreditadas ni existe atisbo de ello más allá de la simple manifestación del acusado.

SEGUNDO

El motivo segundo del recurso denuncia, por la misma vía del art. 5.4 L.O.P.J., la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 C.E., porque, se dice, "se ha generado indefensión del recurrente en la medida en que los hechos declarados probados se cumplimentan con referencias fácticas en los fundamentos de derecho de la sentencia".

El motivo se basa en que, tras incluir en la declaración de Hechos Probados que ".... entregaron a Julián, de parte de Daniel, que se lo había pedido en el domicilio donde Julián vivía en unión con sus padres, ignorantes de lo que hacía su hijo, una maleta tipo arrastre, marca "President", sabiendo Julián que podía contener droga. La maleta debía guardarla sólo hasta el siguiente día 17, en que no fue recogida, por lo que, extrañado Julián, así se lo manifestó a Daniel, y éste le dijo que esperara", en los fundamentos de derecho señala, que "el procesado sospechaba que la maleta contenía algo ilegal y pudo haber examinado su contenido, infiriéndose que, al menos, con dolo eventual, conocía o se representó, aceptando no obstante guardarla, que la maleta contenía cocaína en cantidad de importante".

La censura casacional carece de fundamento.

En primer lugar debe señalarse que la sentencia que invoca el recurrente como fundamento del reproche (STS de 31 de mayo de 2.003) es una singular excepción a la doctrina tradicional y mayoritaria de esta Sala que permite la complementación del relato histórico que se describe en los Hechos Probados, con elementos o datos de inequívoca naturaleza fáctica que se incorporan a la fundamentación jurídica al desarrollar argumentadamente el proceso de subsunción.

Por otra parte, la alegada violación del derecho a al tutela judicial efectiva y, en concreto, del derecho a la defensa generador de indefensión, carece del mínimo desarrollo, limitándose el recurrente a una invocación retórica de tales infracciones pero sin especificar de qué manera o en qué momento se le ha provocado un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa por la irregularidad que denuncia.

En otro orden de cosas debe significarse que, a tenor de las alegaciones impugnativas, la anomalía de la que se queja el recurrente consiste en haberse introducido en la fundamentación jurídica de la sentencia, no unos determinados datos fácticos, sino, precisamente, un juicio de valor sobre un elemento interno cual es el del conocimiento que tuviera el acusado del contenido de la maleta. Y es bien sabido que en pura ortodoxia procesal es en ese apartado de la sentencia donde deben figurar esas valoraciones denominadas comúnmente "juicios de inferencia", justamente porque no son hechos apreciables o perceptibles por los sentidos, sino juicios valorativos de factores íntimos del individuo albergados en su mente o en su conciencia que deben determinarse por vías indirectas y circunstanciales.

El motivo debe ser desestimado al no haberse producido las vulneraciones de los derechos constitucionales que se alegan.

TERCERO

También el motivo tercero del recurso se ampara en infracción constitucional del art. 5.4 L.O.P.J., ahora el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, todas las cuales vulneraciones emanarían del hecho de que no se ha practicado prueba alguna acreditativa del objeto material del delito, dado que ni comparecieron en el plenario los peritos que realizaron el dictamen, ni se hizo lectura a éste en el juicio oral, por lo que, a la postre, ni hubo prueba pericial practicada con todas las garantías, ni hubo prueba documental al no haberse introducido mediante su lectura, dándose simplemente "por reproducida", todo lo cual ha impedido a la defensa del acusado someter a contradicción los elementos probatorios fundamentales en relación al objeto material del delito.

Examinadas las actuaciones se comprueba que el Informe Pericial fue practicado en el sumario y su contenido incorporado a los autos documentadamente, lo cual no altera la naturaleza inequívocamente pericial del dictamen para transformarla en una prueba documental. Dicha prueba no fue discutida, cuestionada, impugnada o criticada por la defensa ni en fase de conclusiones provisionales ni tampoco en el plenario al formular las definitivas. Tampoco en el escrito de calificación provisional se interesó la práctica de prueba contradictoria del Informe analítico Oficial, ni se solicitó la presencia en el Juicio Oral de quienes elaboraron el dictamen.

Partiendo de estos datos constatados, debemos decir que, en rigor, la prueba que ha servido al Tribunal de instancia para formar su convicción acerca de la naturaleza y características de la droga incautada no es una prueba documental, sino una auténtica y genuina prueba pericial, toda vez que para determinar la composición y cualidades de aquélla eran necesarios conocimientos científicos (art. 456 L.E.Cr.) y no podían ser establecidos los datos sin la intervención de especialistas en la materia. Y en modo alguno esa prueba pericial pierde su condición de tal por el hecho de que figure documentada en las actuaciones, al igual que ocurre con todas las diligencias que se practican en el seno del proceso, ni tampoco pierde su esencia por el hecho de que el nuevo art. 788.2 L.E.Cr. haya establecido para el procedimiento abreviado (que no para el ordinario sumarial) que "en el ámbito de este procedimiento tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales .....", ya que esta modificación tiene finalidad táctica de agilizar el procedimiento abreviado obviándose la comparecencia de los peritos en el juicio para evitar los problemas funcionales que tal presencia acarrea, pero sin que de ninguna manera transforme el carácter intrínseco y nuclear de la prueba pericial en documental, como lo evidencia que el legislador no dice -ni puede decir- que el informe pericial "es" una prueba documental, sino que "se tendrá" por tal.

Pues bien, sobre la base de que se trata de una auténtica y genuina prueba pericial son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficiacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SS.T.S. de 1 de diciembre de 1.995, 15 de enero y 6 de junio de 1.996, entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. de 5 de julio de 1.990 y 11de febrero de 1.991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1.995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1.996 y 21 de enero de 2.000 y 23 de octubre de 2.000.....). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1.999.

Y, en lo que atañe al núcleo del reproche, esto es, la falta de contradicción de la prueba, las alegaciones del Ministerio Fiscal son del todo asumibles, pues, en efecto lo que hay que salvar a toda costa es la posibilidad de contradicción de todas las pruebas y no la efectiva y concreta contradicción de cada una de ellas. Que la defensa renuncie a interrogar al testigo de cargo después de que le dirija preguntas la acusación no invalida esa prueba por no haber sido sometida a contradicción: ha existido posibilidad de contradicción y cosa distinta es que la defensa, por estrategia, por considerarlo innecesario o por los motivos que sean no ejerza ese derecho a contradecir. Igual sucede con los análisis oficiales -pruebas periciales documentadas-. La defensa tenía conocimiento del análisis y no lo impugnó, ni propuso como prueba la comparecencia al acto del juicio oral de los funcionarios que lo habían elaborado para preguntarles sobre los puntos que consideraba de interés o necesitados de aclaración, seguramente porque no consideraba que existiese ningún punto necesitado de aclaración. Por tanto ha tenido la posibilidad de contradecir tal informe y el principio de contradicción está plenamente salvaguardado. La precedente argumentación cuenta con el respaldo de una abundante jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda. La sentencia 127/1990, de 5 de julio del Tribunal Constitucional recuerda, trayendo a colación el art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que los informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio pueden ser tomados en consideración para destruir la presunción de inocencia, sin que sea absolutamente imprescindible en tal supuesto -puntualiza el Alto Tribunal- la presencia en el acto del juicio de quienes lo sometieron para su interrogatorio.

Esta tesis ha sido avalada por la propia doctrina de la Sala de casación cuando al tratar sobre la fata de lealtad procesal de quien acepta y no disiente ni combate en la instancia la validez y eficacia de una determinada prueba, impidiendo al Tribunal de instancia pronunciarse al respecto, plantea la cuestión en sede de casación, y así, la STS de 7 de marzo de 2.001, declara que el art. 11.1 y 2 L.O.P.J., -en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe y los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal-, permite corregir dicho abuso procesal, como hace la Sala de instancia, cuando ex artículo 726 LECrim. introduce la prueba, pericial documentada, como acervo probatorio capaz de enervar la presunción de inocencia, pues lo que se revela de los hechos anteriores, impugnación ficticia, es la aceptación tácita de la validez del informe emitido por el Organismo Oficial, y siendo ello así no es exigible la lectura cuya falta ahora se denuncia, siendo suficiente la aplicación del artículo 726 citado.

CUARTO

El motivo cuarto se articula por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art 368 C.P., "..... ya que dados los hechos declarados probados en la sentencia no concurre el elemento subjetivo del tipo, esto es, el dolo" respecto al conocimiento por el acusado de que la maleta contenía droga, ".... que se extiende [al conocimiento] de la naturaleza de la que efectivamente fue incautada".

En realidad, se trata de una reiteración del motivo primero, formulado en esta vez por la vía más correcta de la infracción de ley, para cuya desestimación sería suficiente con remitirnos a las mismas consideraciones que han quedado consignadas para rechazar aquella primera censura.

No obstante, y en aras a satisfacer hasta el límite el derecho constitucional del acusado a la tutuela judicial efectiva, haremos las siguientes puntualizaciones.

Los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados de la sentencia, referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en las actividades delictivas que allí se describen, unidos a los hechos postdelictuales del acusado realizados en el seno del proceso que la sentencia pormenoriza, y que -es de subrayar- no han sido cuestionados ni disentidos en cuanto a su probanza, constituyen una muy vigorosa y sólida base en la que la Sala de instancia sustenta, plena de racionalidad, la inferencia de que el acusado prestó su activa colaboración a la operación, si no con plena y absoluta certeza de que la maleta que se le encargó de ocultar y custodiar contenía droga, al menos con la consciencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser, lo que acredita que en su intervención concurrió, cuanto menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de que la maleta ocultara drogas, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de los jueces a quibus cuando señalan que el acusado, al menos con dolo eventual conocía o se representó, aceptando no obstante guardarla, que la maleta contenía la droga que finalmente fue intervenida, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000). Lo debido y querido al menos con dolo eventual coincidió con lo efectuado ya que el presente acusado y todos los demás, fueron, libres de custodiar y/o transportar la maleta, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido".

En cuanto al desconocimiento de la droga específica que llevaba la maleta, son predicables las mismas consideraciones. El acusado sospechó en principio de la existencia de drogas y el dato le fue confirmado por uno de los coacusados que le precisó que era cocaína (f. 294), lo que exime de otros comentarios respecto a la concurrencia del dolo -al menos eventual- en relación con este extremo.

En rigor, y para concluir, aquí nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo- con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del ilícito tráfico. Así, pues, cuando el -supuesto- desconocimiento de la sustancia concreta es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción (véase SS.T.S. de 19 de febrero de 2.000 y 16 de julio de 2.001, entre otras).

QUINTO

También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia ahora infracción de ley por indebida aplicación del art. 369.3 C.P., alegándose que "la Sala de instancia ha aplicado de forma indebida el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.3 del Código Penal, ya que dados los hechos declarados probados en la sentencia, no se aprecia el elemento subjetivo del delito, ya sea por dolo directo o eventual, respecto de la naturaleza de la droga incautada y de la agravación aplicada".

Examinada ya la queja referida a la concreta sustancia objeto del tráfico, veremos ahora la que atañe al tipo objetivo de la agravación por la cantidad.

De hecho, lo que se propugna también aquí es la inaplicación de la agravante específica de "notoria importancia" por ignorancia, desconocimiento o error de tipo sobre el hecho objeto cualificador de la infracción; esto es, lo que se postula es la modalidad de error del art. 142.2 C.P. por desconocimiento de que la cantidad de cocaína excedía de 750 gramos puros.

Como atinadamente señala el escrito impugnativo de la acusación pública, no existen datos que permitan deducir con lógica un error. Ciertamente puede admitirse que el procesado no conociera el peso de la droga. Pero de ahí no se puede decir ni el error sobre el elemento cualificante, ni la ausencia de dolo respecto del mismo. Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga que porta y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad. Para afirmar la existencia de un error que excluyese la agravación sería necesario que quedase constancia de que el procesado no admitía, ni por vía eventual, custodiar una cantidad superior a los 750 gr. y que, de conocer que se estaban alcanzando esas cotas no hubiese aceptado realizar la conducta. Es obvio que no existe el más mínimo dato que permita llegar a inferir tan peregrinas conclusiones.

Como ya hemos indicado antes respecto a la naturaleza de la droga "el procesado, como sucede en la mayoría de estos supuestos, estaba dispuesto a custodiar la maleta con droga, con independencia de su naturaleza o cuantía, sin importarle que su peso exacto rebasase una determinada cantidad, circunstancia que, por otra parte, era sin duda más que probable para el procesado".

SEXTO

Por infracción de ley del mismo art. 849.1º L.E.Cr. se alega la indebida inaplicación del art. 29 C.P. postulando la responsabilidad del acusado en concepto de cómplice y de autor.

Tampoco este motivo puede ser estimado.

La propia descripción legal del tipo penal en cuanto a la acción típica sancionable muestra la inequívoca voluntad del legislador de revertir a la autoría conductas que en otro tipo de delitos configuran la participación a título de cómplice. La inclusión en la autoría de quienes al margen de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, "favorezcan o faciliten de otro modo el consumo ....", no deja lugar a la duda a este respecto, siendo así que el hecho probado expone una incuestionable actuación de activa colaboración del acusado en la actividad delictiva, facilitando el propio domicilio para la ocultación y custodia de la droga durante varios días, conducta que supera con creces los excepcionales supuestos de mínimo favorecimiento al tráfico ilícito que esta Sala ha calificado de complicidad por su cuasi irrelevante trascendencia.

SEPTIMO

Finalmente se invoca el art. 849.2º L.E.Cr. para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.

Resulta curioso que el recurrente acuda a un documento del que afirma no ser valorable como prueba cual es el Informe pericial analítico, para fundamentar en el mismo este reproche. Pero, al margen de ello, la censura no puede prosperar.

El Informe señala que el peso neto del producto es de 2.166 gramos de cocaína con una riqueza básica del 42%. Esto significa que la cantidad de cocaína pura es de 909,72 gramos, cuando el mínimo exigido por la moderna jurisprudencia son 750 gramos. El recurrente pretende soslayar los datos del análisis oficial afirmando que en el peso de 2.166 gramos se incluyó el peso de los envoltorios en lo que se contenía la sustancia, pero ni ello se compadece con lo que es "peso neto" de ésta, ni se ofrece dato alguno acreditativo de lo que se afirma, ni se ofrece siquiera sea por aproximación, prueba de que descontado el peso de dichos envoltorios, la resultante de la cocaína pura, de acuerdo con su pureza, resultara inferior a 750 gramos.

RECURSO DE LOS ACUSADOS Ángel Daniel, Carlos y Fidel.

OCTAVO

El recurso que interpone Romeo, y el que, en común formulan los también acusados Ángel Daniel, Carlos y Fidel, se fundamentan en la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. en relación con la concurrencia del elemento subjetivo del delito y, concretamente, del conocimiento del contenido de la maleta.

Será necesario insistir en que cuando se impugna un elemento interno del sujeto, la presunción de inocencia únicamente juega para determinar si los datos de hecho en los que se apoya la inferencia del Tribunal han quedado probados por prueba válida y legítima, de manera que, si ello es así, la impugnación sobre la concurrencia de tal elemento subjetivo debe realizarse mediante el análisis de la racionalidad del juicio de inferencia efectuado por el juzgador de instancia a partir de aquellos datos fácticos debidamente probados, y esta actividad, en cuando lo que se cuestiona es la existencia de un componente del tipo, se efectuará a través de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr.

Comoquiera que los recurrentes no discuten que los datos fácticos que se mencionan en la sentencia hayan quedado probados debidamente, la función que corresponde a esta Sala de Casación es la de verificar si, el juicio de valor obtenido por el Tribunal a quo y deducido de dichos elementos de hecho, se ajusta a las reglas del lógico discurrir, de la lógica, de la experiencia y, en definitiva, de la racionalidad o, por el contrario, la conclusión obtenida sobre el elemento anímico de los acusados, violenta estos criterios y, por ello, resulta ilógica, absurda o arbitraria al establecer la concurrencia del elemento subjetivo que requiere el tipo delictivo.

Pues bien, examinados los diversos hechos que se señalan en la sentencia y que constituyen el presupuesto fáctico del juicio de inferencia -que, insistimos, no se cuestionan-, cabe consignarse que Romeo, trajo la maleta a Zaragoza desde Madrid donde se la entregó una persona a cambio de 800 euros; que el mismo acusado sospechó que la maleta contenía droga; y que el acusado Julián declaró que Romeo le manifestó que la maleta que aquél recibió para custodiarla tenía cocaína. Sobre estos datos, no se puede poner tacha alguna al juicio de inferencia del Tribunal a quo de que el acusado actuó si no con dolo directo, si al menos con dolo eventual respecto al ilícito contenido de la maleta, pues también en este caso, el acusado, a pesar de la vehemente y fundada sospecha de estar participando en una actividad ilícita, aceptó realizar su cometido siéndole indiferente cuál fuese la concreta naturaleza de lo que transportaba, razón por la cual en ningún caso se podría admitir que el ahora recurrente hubiera actuado con un conocimiento equivocado del contenido de la maleta que transportó que pudiera concebirse como error de prohibición porque estuviera plenamente convencido de la licitud de su actuación, dado que dicho error -que excluiría el dolo- sólo es apreciable cuando no se tiene conciencia directa ni eventual de la ilicitud de la conducta, lo que manifiestamente aquí no acontece.

En lo que concierne a los otros acusados, la sentencia reseña los datos fácticos que fundamentan que aquéllos participaron en los hechos al menos con dolo eventual sobre el conocimiento del contenido de la tanta veces repetida maleta. Todos ellos están relacionados con Daniel, -"el más importante director de la banda", como le califica la Policía-, alojándose en un piso alquilado por la novia de éste: son vistos juntos en numerosas ocasiones, siendo el citado Daniel quien les pone en contacto con Julián, a quien Ángel Daniel -junto con Romeo- le hace entrega de la maleta en el domicilio de aquél el 16 de febrero, y el mismo Ángel Daniel la recoge el 21 siguiente para introducirla en el vehículo en el que se encontraba Fidel (vehículo propiedad de Daniel) que tenía un billete para regresar a Madrid poco después de recepcionar la maleta, y que había sido trasladado a Zaragoza por Carlos, quien también se alojaba con los demás acusados en el piso antes mencionado, excepto Daniel.

Si en este trance a esta Sala no le está permitido revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, sino únicamente la estructura racional del juicio de inferencia, debemos decir que no encontramos razones que permitan revocar este juicio realizado por quienes presenciaron directamente y de forma inmediata la práctica de la prueba, trasladando a la sentencia los hechos que estimaron probados, y no otros, que pudiera justificar la presencia e intervención de los acusados, en base a la irracionalidad o arbitrariedad de aquella conclusión.

Los motivos deben ser desestimados.

NOVENO

Estos mismos recurrentes formulan un segundo motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 369.3 C.P.

Baste decir, para desestimar también esta censura, que en ningún caso se respetan los hechos probados que es una exigencia de inexcusable cumplimiento para que el motivo pueda siquiera ser admitido, no ya estimado, siendo así que el hecho probado señala que la cantidad de cocaína objeto del tráfico era de 2 kilos y 166 gramos de peso neto y una pureza del 42%, lo que supone una cantidad de 909,72 gramos de sustancia pura, superior, por tanto, a los 750 gramos a partir de los cuales se aplica la agravante específica de notoria importancia.

Por lo demás, el formulado por Romeo aduce también que el peso que figura en el Informe Oficial incluye los envoltorios, por lo que nos remitimos en este punto a lo consignado al resolver el mismo reproche formulado por Julián.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Ángel Daniel, Carlos, Fidel, Julián y Romeo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 5 de julio de 2.003, en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.