STS, 30 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 1094/1992 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó al procesado David, por delito contra la salud pública, atentado a agente de la autoridad y dos delitos de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte como recurrido el citado procesado representado por el Procurador Sr. D. Juan Manuel Caloto Carpintero.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, instruyó sumario con el número 2 de 1.992, contra David, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que, con fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
" HECHOS PROBADOS.- De las actuaciones y análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada con especial atención a la testifical desplegada en el plenario, se estiman probados y así se declaran los siguientes hechos: sobre las 20 horas 45 minutos del día 10 de Septiembre de 1.991, los policías Locales números NUM000y NUM001que practicaban servicio por las proximidades del Hospital Civil observaron a la altura del Puente de Armiñan la presencia del acusado David, mayor de edad y sin antecedentes penales, conduciendo un ciclomotor, coincidiendo con las señas y vehículo de persona buscada por dichos Agentes, y al ser interceptado para su identificación, al carecer de toda documentación tanto personal como del vehículo, al abrir el asiento para mostrar la matrícula, del interior del mismo el acusado rapidamente cogió con una mano una bolsa que resultó contener 212 gramos de heroina (con 34'84 por ciento de pureza) y un cuchillo con la otra mano, dando una patada al Policía nº NUM001para darse a la fuga, forcejeando con el nº NUM000cuando este trato de impedirlo y quitarle el cuchillo no obstante consiguió huir, siendo perseguido por este último que pudo observar como antes de alcanzarlo arrojaba la bolsa y cuchillo bajo un contenedor de donde fué recuperado, volviendo a acometer al repetido Agente NUM000para impedir su detención, causándole lesiones en el cuarto dedo de mano derecha y contusión en rodilla izquierda que tardó en curar 34 días con asistencia médica. El Agente nº NUM001sufrió también erosiones en rodilla derecha a consecuencia de la patada, precisando de la primera asistencia facultativa y otras posteriores hasta curar a los 8 días. " .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado David, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud; un delito de atentado a agente de la autoridad, y dos delitos de lesiones, sin que en ninguno de ellos concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal contraida, a las penas de: TRES AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS por el delito contra la salud pública; UN AÑO DE PRISION MENOR por el de atentado y UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR por cada UNO de los dos delitos de lesiones, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de sesenta días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva la multa impuesta en el primer delito, en el plazo de cinco audiencias y al pago de las costas procesales de indemnización de 204.000 y 48.000 pesetas respectivamente a los Agentes de la Policía Local números NUM000y NUM001, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal establecido.- Comuníquese esta resolución al Excmo. Sr. Secretario de Estado para la Seguridad y al Iltmo. Sr. Director de la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo. "
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO UNICO: Por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e inaplicación indebida del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal.- Reconocido en los Hechos Probados que el procesado Davidportaba 212 gr. de heroina, con pureza del 34,84% posesión preordenada al tráfico -según primer fundamento de Derecho-, lo que implica una cantidad neta de 73,86 gramos, la sentencia "a quo" estima tal cifra como "muy inferior" a las evaluaciones jurisprudenciales sobre cantidad de notoria importancia.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Octubre de 1.993.
UNICO.- El Ministerio Fiscal alega un solo motivo de casación al amparo procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento y con fundamento sustantivo en la indebida aplicación del vigente artículo 344 bis a) 3º del Código Penal, por entender que la cantidad de droga aprehendida, aparte de ser producto que causa daño a la salud al tratarse de heroína, debe considerarse también de notoria importancia a los efectos de la aplicación del mencionado precepto sustantivo.
La Sala de instancia en la narración de los hechos probados establece, a los efectos que aquí interesan, lo siguiente: " ... el acusado cogió con una mano una bolsa que resultó contener 212 gramos de heroína con un 34'84 por ciento de pureza" . No obstante ello, en su calificación jurídica, razonada a través del fundamento primero de la sentencia, considera que esa cantidad de droga ocupada no puede entenderse como de notoria importancia, y por eso aplica en su calificación que después se refleja penológicamente en el fallo, el tipo base del tráfico de drogas contenido en el primer párrafo del artículo 344 del Código.
Tal solución nos parece totalmente inadecuada teniendo en cuenta la línea jurisprudencial seguida hasta ahora que de modo constante, pacífico, y sin ningún tipo de fisuras interpretativas, nos está enseñando que tratándose de heroína, a efectos del subtipo agravado, se debe entender como de notoria importancia cuando la cantidad aprehendida sea o exceda de los 60 gramos de pureza, y, en el presente caso, al tratarse como el propio Tribunal "a quo" reconoce que el peso total es de 212 gramos y su pureza del 34'84 por ciento, ello nos conduce a la cifra mínima de 73'86 gramos, cifra o cuantía que entra de lleno y de manera inequívoca en ese concepto agravado de la notoria importancia. En este sentido y como más recientes, aparte de las citadas por el Ministerio Fical en su escrito de impugnación, podemos señalar las siguientes sentencias de este Tribunal: 16 de Enero, 23 de Abril, 10 de Julio, 28 de Septiembre y 6 de Noviembre, todas ellas de 1.992.
Ante tal claridad interpretativa de la jurisprudencia nos extraña de manera muy resaltable que el Tribunal "a quo" en ese primer fundamento de derecho, no sólo se limite a decir de esos casi 74 gramos no constituyen notoria importancia, sino que añada de modo incomprensible que tal cantidad está muy alejada y es " muy inferior a las evaluaciones jurisprudenciales " . Sin duda estas afirmaciones sólo pueden ser achacables al hecho de haber confundido el carácter o naturaleza de la heroina con el de la cocaína, pués de no ser así no tiene explicación alguna el error cometido.
Para entender lo contrario tampoco tiene validez alguna lo alegado por la parte recurrida de que la determinación o aplicación del subtipo agravado debe quedar al libre arbitrio del Tribunal de instancia, ya que ello es tanto como ignorar que en estos supuestos en que la notoria importancia no está establecida de modo matemático por el legislador, es la interpretación jurisprudencial la que, en cumplimiento de su obligada aplicación de la norma, es la que debe fijar los parámetros o cuantías a seguir en esa interpretación de la norma, y cuya doctrina, en aras al respeto que supone el principio de seguridad jurídica, debe ser aceptado siempre por las Salas de instancia como si de una norma de obligado cumplimiento se tratase.
Por lo brevemente expuesto, se deberá dar lugar a este único motivo de casación, con las consecuencias de calificación jurídica y de aumento de la pena que se indicarán en la segunda sentencia.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra el acusado David, por delito contra la salud pública, atentado y lesiones.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número uno de Málaga, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública, atentado y lesiones contra David, con D.N.I. nº NUM002, natural y vecino de Málaga, con domicilio en c/ DIRECCION000Blq. NUM003-NUM004, hijo de Rafaely de María Dolores, de estado soltero, nacido el 25-04-69, de profesión albañil, con instrucción, no le constan antecedentes penales, de conducta no informada, declarado insolvente por Auto de 24 de Marzo de 1.992 y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de Enero del año en curso 1.992, situación en que al parecer también estuvo privado desde el 10 al 12 de Septiembre de 1.991; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia recurrida.
Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal con el subtipo agravado que se contiene en el artículo 344 bis a) 3º del mismo texto legal, por considerarse la droga aprehendida en cantidad de notoria importancia, con las consecuencias punitivas que de ello se deduce y de que se hará expresión en el fallo de esta sentencia.
Se admiten y dan por reproducidos las restantes razones y calificaciones jurídicas de la sentencia de instancia.III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado, David, como autor responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) ya definido a la pena de OCHO AÑOS y UN DIA de PRISION MAYOR y a la de MULTA de CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESETAS , con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.
Se admite y da por reproducido el resto del fallo de la sentencia impugnada en cuanto no se oponga a lo anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 ). En consecuencia, trasladando lo dicho al presente caso, al haber impuesto el órgano "a quo"......
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