STS 946/2002, 22 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, instruyó Sumario nº 1/2000, contra Germán , Dolores y Carlos Miguel , por delito de tráfico de drogas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que con fecha 3 de Marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Dolores , casada con Germán , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales, este último es consumidor por vía respiratoria, en grado grave, de cocaína y heroína y tiene una capacidad intelectual límite del 75%, padeciendo un trastorno esquizoide de personalidad. Carlos Miguel , es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991 firme el 27 de abril de 1992 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años de prisión mayor y en sentencia de 2 de diciembre de 1996 firme el 9 de enero de 1997, por tráfico de drogas a la pena de 10 años de prisión mayor.- Por funcionarios del Grupo de Estupefacientes y teniendo conocimiento de que se iba a introducir droga en Zaragoza, el día 23 de Junio de 1999 se montó un servicio de vigilancia en la autopista A-68 (Bilbao-Zaragoza) y al detectarse la presencia en dicha autopista del vehículo marca Mercedes matrícula X-....-XK propiedad de Dolores , el cual había adquirido unos días antes, se procedió a su seguimiento, interceptándolo sobre las 18'45 horas en el peaje de Alagón, y al verse cortado el paso, su conductor Germán metió la marcha atrás siéndole abortada dicha maniobra por otro vehículo conducido por el policía nº 47.111 que venía siguiéndole, intentando huir y siendo reducido.- Una vez la policía hubo detenido al matrimonio y hecho cargo de los tres hijos y otro familiar que les acompañaban, preguntaron a Dolores donde estaba el "tema", exclamando ella "el hijo puta del gitano" --al que calificó unas veces de "malo", otras de "moreno" y otras de "negro"--, es el que me ha dado el cojín, señalando tal objeto que se hallaba en el Mercedes, dentro de la cual, se encontró 996'44 gramos de cocaína, con una riqueza media de 38%, distribuidas en 10 bolsas, y valoradas en el mercado en 6.558.655 ptas. y otras 10 bolsas de heroína que contenían 1006'71 gramos con una riqueza media de 26'80%, valorado en el mercado en 9.402.055 ptas.- Asimismo se ocupó una libreta del BBV, cuya titular es la procesada Dolores con un saldo de 5.753.687 ptas., 153.000 ptas. en metálico y un teléfono móvil marca Mitsubishi.- En el domicilio de los procesados Germán y Dolores , sito en la ciudad de Burgos de donde procedían, DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001 , se practicó, un registro previo mandamiento judicial el día 23 de junio de 1999, encontrándose una báscula electrónica, 0'9 gramos de cocaína y heroína, un dinamómetro, una bolsita conteniendo recortes de plástico y 3 teléfonos móviles.- Por auto de fecha 24 de junio de 1999 se intervinieron los vehículos Mercedes X-....-XK , y la libreta del BBV con un saldo 5.753.687 ptas. a nombre de Dolores y se decretó el embargo de los vehículos Chrysler matrícula RE-....-R y Audi matrícula Y-....-E propiedad igualmente de Dolores . De dicha cantidad, 5.000.000 de pts. le habían sido entregados por el sacerdote Romeo el 7-5-1999, así como otras cantidades hasta un total de 23.800.000 pts. en fecha precedentes a Dolores , por lo cual se dedujo testimonio según consta al f-254 de las actuaciones.- Dicha droga les había sido entregada por Carlos Miguel en el trayecto comprendido entre Burgos y Alagón para que lo transportaran a dicho lugar a cambio de 150.000 pts. que son parte de las 153.000 que ocuparon a Dolores ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Germán como autor de un delito de tráfico de drogas con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, a las penas de ocho años de prisión y multa de 15.000.000 de pesetas, y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos a Dolores como autor de un delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 30.000.000 de pesetas, y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos a Carlos Miguel , como autor de un delito de tráfico de drogas con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de trece años de prisión y multa de 35.000.000 de pesetas, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- A los tres al abono por partes iguales de las costas procesales.- Se decreta el comiso de 150.000 ptas, del vehículo Mercedes en el que se transportó la droga, así como es de esta, balanza, dinamómetro y teléfonos móviles a los que se dará el destino legal.- En cuanto al resto del dinero intervenido y el saldo de la libreta del BBVA se acuerda el embargo.- Se declara la insolvencia parcial de los acusados aprobando el Auto que dictó el instructor.- Para el cumplimiento de la pena que se les impone se le abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otro". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Germán , Dolores y Carlos Miguel , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Germán , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 369.3º del Código Penal.

Desistido.

La representación de Dolores , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E. referido al derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación del art. 454 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 27 del Código Penal e inaplicación del art. 29 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 369 del Código Penal en relación con el art. 14 del Código Penal.

La representación de Carlos Miguel , formalizó su recurso de casación en base a un MOTIVO PRIMERO Y UNICO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Mayo de 2002.

La sentencia de 3 de Marzo de 2001 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Zaragoza, condenó a Germán como autor de un delito contra la salud del tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de ocho años de prisión y multa de quince millones de ptas. Dolores fue condenada a la pena de nueve años y un día por igual delito, y multa de 30 millones de ptas. y finalmente, Carlos Miguel , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de trece años de prisión y multa de treinta y cinco millones de ptas.

Los hechos en síntesis, se contraen a la detención del matrimonio compuesto por Germán y Dolores en el peaje de Alagón, próximo a Zaragoza, en la autopista A-68 ocupándoseles en el interior del vehículo, dentro de un cojín 996'44 gramos de cocaína con una riqueza media del 38%, así como 1006'71 gramos de heroína con una riqueza media del 26'80%.

La droga se la había entregado Carlos Miguel ese mismo día para que la transportaran hasta Zaragoza, cobrando por ello 150.000 ptas. de las que le fueron ocupadas 153.000 ptas. a Dolores . Germán es consumidor de cocaína y heroína de forma importante, tiene una capacidad intelectual límite y padece un trastorno esquizoide de la personalidad.

Se han formalizado tres recursos de casación, uno por cada condenado que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Germán .

Aparece formalizado en dos motivos si bien se renunció al segundo por lo que en definitiva, se trata de un recurso desarrollado en un único motivo por la vía de la Infracción de Ley en denuncia de una indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del nº 3 del art. 369 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo se afirma que el recurrente es adicto al consumo de opiáceos y cocaína por vía respiratoria, tiene una capacidad intelectual límite y padece un trastorno esquizoide, hechos reconocidos en el factum, en esta situación aceptó "de dos jóvenes quinquilleros" de los que nada sabe el transporte de la droga que les fue ocupada, porque tenía necesidad de dinero para atender a la compra de droga, desconocía la cantidad de droga que transportaba, y en todo caso se estima que no debe aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia.

Como se ve la argumentación es una adición de alegaciones diferentes, todas bajo el mismo cauce casacional carentes de la necesaria sistemática e individualización.

En todo caso, aparece como cuestión principal a resolver la concurrencia o no del subtipo de notoria importancia, a lo que se une el conocimiento o no de la droga que se avino a transportar.

La alegación que se insinúa sobre un supuesto estado de necesidad constituye una alegación nueva que ni siquiera está desarrollado en legal forma por lo que no debe ser tenida en cuenta y el conocimiento por parte de su empresa de transportes, es cuestión ajena al motivo.

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de Octubre de 2001, cambió la interpretación que hasta entonces se había dado al subtipo agravado de notoria importancia en materia de drogas, estimando que su aplicación sería a partir de la ocupación de quinientas dosis referidas al consumo diario, que equivalía a las cantidades de droga neta de la tabla confeccionada por el Instituto Nacional de Toxicología. De acuerdo con dicha tabla, y partiendo de una dosis tóxica diaria de droga neta de un gramo y medio de cocaína, la notoria importancia operaría en aprehensiones a partir de 750 gramos de cocaína neta, y en relación a la heroína, partiendo de una dosis tóxica diaria de 0'6 gramos, la agravación se situaría a partir de los 300 gramos.

En el presente caso la cocaína ocupada fue de 996'44 con una concentración del 38%, lo que equivale a un total neto de 378'63 gramos de cocaína. La heroína ocupada fue de 1006'71 con una concentración del 26'80% lo que equivale a un total neto de 269'79 gramos de heroína.

Es evidente, que aisladamente consideradas ninguna de las cantidades de cocaína y heroína, alcanzan las cantidades a partir de las cuales opera el subtipo agravado --750 gramos y 300 gramos respectivamente--, pero no es menos cierto, que la vigencia del tipo lo es a partir de las quinientas dosis, por lo que en casos como el presente en el que se ocupan drogas de la misma gravedad pero de diferente composición, lo relevante a los efectos de la apreciación del tipo agravado será determinar si la suma de las dosis tóxicas supera o no el indicador de las quinientas dosis.

En el presente caso, la cocaína neta aprehendida, equivale a 252'42 dosis tóxicas, y la heroína aprehendida equivale a 449'65 dosis tóxicas. Resulta patente que la suma de ambas sobrepasa con creces el tipo fijado por la interpretación de esta Sala ya referida.

Procede en consecuencia rechazar el motivo.

En relación a la alegación de desconocimiento por parte del recurrente del importe de droga que accedió a transportar, se trata de una alegación irrelevante y sólo exterioriza el principio de ignorancia deliberada. Quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar --SSTS nº 1637/99 de 10 de Enero de 2000 y 1583/2000 de 16 de octubre, en referencia ambas a un caso de tráfico de drogas--. El propio recurrente reconoció el transporte de droga y el dinero que iba a percibir por ello, en esta situación por propia decisión debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido al menos vía dolo eventual coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir el transporte de droga y las condiciones del mismo, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

Procede también rechazar esta alegación.

Por la vía de la voluntad impugnativa, que permite a esta Sala corregir en beneficio del recurrente algún error jurídico aunque no haya sido objeto de denuncia --SSTS 268/2001 de 19 de Febrero, 213/2001 de 6 de Febrero y 715/2002 de 19 de Abril, entre las últimas-- debemos entrar a valorar la individualización judicial de la pena que le ha sido impuesta al recurrente.

El Fundamento Jurídico quinto se refiere a ello con cita del art. 66 del Código Penal razonando que teniendo en cuenta las importantes cantidades de droga ocupada, --seis veces superior las señaladas jurisprudencialmente para la notoria importancia-- procede imponer la pena inferior en un grado, por la eximente incompleta, pero en el tramo superior, fijando ocho años.

El argumento no es aceptable por dos razones:

1. En primer lugar porque el Tribunal efectúa una doble y sucesiva valoración de una circunstancia: la cantidad de droga para aplicar el subtipo agravado y luego para determinar la pena silenciando otro dato que debe ser tenido en cuenta y al que se refiere el art. 66-1º, citado incluso antes que la gravedad del hecho, cual es "las circunstancias personales del delincuente", que en este caso son muy relevantes desde una triple perspectiva; el recurrente es consumidor de larga data, tiene un trastorno paranoide y su capacidad intelectual está en 0'75, en el límite de la normalidad; el silenciamiento de esta triple situación, y la prácticamente nula incidencia penal de la declarada eximente incompleta de drogadicción que se aplica, supone una aplicación errónea del art. 66.

2. En segundo lugar, el cambio de jurisprudencia en relación a la notoria importancia, le quita toda la fuerza al argumento de la droga ocupada. Opera el subtipo agravante para la cantidad ocupada pero ha desaparecido el argumento de ser seis veces superior al tope a partir del cual opera el subtipo.

Procede en consecuencia, por esta vía indirecta admitir el motivo e imponer una pena más en consonancia con los propios criterios del art. 66-1º del Código Penal, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Recurso de Dolores .

Aparece formalizado y desarrollado a través de cuatro motivos.

El primero, no obstante la cita del cauce casacional del nº 2 del art. 849 LECriminal, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Afirma la recurrente que ella viajaba en el vehículo que conducía su marido en el momento de la detención de ambos en el peaje de Alagón de la autopista A-68, pero que ignoraba se transportaba drogas, estimando que las pruebas tenidas en cuenta en la sentencia: las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en la detención de ambos, el resultado del registro domiciliario de su piso de Burgos, donde residen y la propia declaración de su marido no son suficientes para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Dicha forma de razonar, ya está patentizando que a pretexto de vacío probatorio lo que se está cuestionando es la valoración de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, lo que desplaza la denuncia desde la inexistencia de prueba a la suficiencia y razonabilidad de la valoración efectuada.

El Tribunal sentenciador, en el Fundamento Jurídico primero detalla el conjunto de pruebas de cargo que justificaron la condena de Dolores , tales elementos son:

1. La declaración de los agentes policiales intervinientes en la detención de ambos en el peaje de Alagón en el que oyeron claras e inequívocas expresiones de Dolores acreditativas de que sabía que en el interior del coche había droga, y que esta se ocultaba en el interior de un cojín.

2. Las propias declaraciones de Germán y de ella durante la instrucción, en sede judicial.

3. El resultado del registro de su domicilio en Burgos en el que se encontró una báscula de precisión, un dinamómetro y recortes para confeccionar papelinas, así como una papelina de 0'9 gramos de cocaína y heroína.

4. La nula credibilidad de la explicación facilitada del viaje a Zaragoza.

Ciertamente que posteriormente se desdijeron de sus primeras declaraciones sin dar explicación convincente, por lo que el Tribunal hizo uso de la doctrina de esta Sala que en caso de contradicciones en las declaraciones de testigos o coimputados, el Tribunal puede alzaprimar la superior declaración de una manifestación, frente a otras de contenido exculpatorio siempre que toda la declaración haya sido obtenida de acuerdo con los cánones de legalidad ordinaria y constitucional y se fundamente las razones de aquella superior credibilidad.

En este control casacional y por el examen directo de las actuaciones se comprueba que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y fue razonada y razonablemente valorada.

Basta al respecto con la lectura de la declaración de Dolores en sede judicial --folio 21-- en donde reconoce que el viaje a Zaragoza fue para entrevistarse con Carlos Miguel , que pararon en la autopista y que hablaron con él y que esta persona les entregó una almohada para que se la llevasen ellos hasta el bar Los Faroles, cerca de Alagón, que a él le perseguían. También dice que ignoraba lo que había dentro de la almohada. Por su parte, Germán --folio 24-- admite que un señor les pagaron para llevar el cojín hasta un pueblo cerca de Zaragoza, siendo irrelevantes las pequeñas contradicciones que la recurrente trata de magnificar.

Los agentes policiales intervinientes en la operación en el peaje de Alagón, alegaron en el Plenario que al intervenir en dicho lugar, Dolores espontáneamente les dijo que "el tema" estaba en el cojín, que le habían dado 125.000 ptas. por el transporte, hablando en términos muy expresivos del "negro", "el hijo puta, el gitano negro que les ha metido en el tema" -- folios 255 a 259 del Rollo de Sala, acta del Plenario--, veracidad que no queda cuestionada porque otros policías también intervinientes en dicho momento no oyeron decir nada a Dolores ya que sólo lo oyeron los que detuvieron a ésta, y no el resto del operativo judicial ni en concreto los que detuvieron a Germán , a ello todavía puede añadirse la maniobra evasiva sin otra justificación que la huída efectuada por Germán al ser sorprendido, y respecto de la que no dio explicación plausible, así como las dadas en relación a los efectos ocupados en su domicilio de Burgos.

En conclusión, en este control casacional como ya se ha anticipado al inicio del motivo, partiendo de la existencia de prueba de cargo, lo que no se cuestiona por la recurrente, se constata que la misma es suficiente y fue debidamente razonada por lo que la decisión de estimar autora a la recurrente no es arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicada la excusa absolutoria entre parientes del art. 454 del Código Penal.

La improcedencia de dicha excusa es manifiesta si se tiene en cuenta que en el caso sometido al presente control casacional se está en un claro supuesto de coautoría entre Germán y Dolores , pues existe una situación de codominio funcional del hecho entre ambos.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, por igual cauce que el anterior solicita la declaración de cómplice de la recurrente y no la de autora, postulando en consecuencia la aplicación del art. 29 del Código Penal.

El motivo debe correr igual suerte desestimatoria que el anterior.

El cuarto motivo, denuncia como indebidamente aplicado el subtipo agravado de notoria importancia.

Es un motivo idéntico al desarrollado y ya estudiado en el recurso de Germán , y a el nos remitimos para su rechazo.

Procede su desestimación.

Recurso de Carlos Miguel .

Aparece formalizado por un sólo motivo por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales en denuncia de haberse quebrantado el derecho a la presunción de inocencia.

Se denuncia en el motivo que los otros condenados no han identificado a Carlos Miguel como la persona que les entregó la droga, y que si bien en sus declaraciones sumariales --luego rectificadas--, se refieren a él, citándole con su nombre y apellido y su pertenencia a la etnia gitana, ello no puede ser prueba suficiente para justificar la condena, ni aún desde la valoración explicitada por el Tribunal y directamente enlazada con la inmediación judicial del "acentuado matiz moreno de Carlos Miguel " al ser nombre y apellidos muy frecuentes como también el aspecto físico.

La sentencia de instancia fundamenta la condena de Carlos Miguel en las declaraciones de ambos coimputados cuyos recursos ya han sido estudiados y en los que se ha hecho cita de las expresivas frases acreditativas de que fue Carlos Miguel quien les facilitó la droga para su transporte a Zaragoza, al que identifican, con su nombre y apellido, declaraciones que fueron debidamente introducidas en el Plenario y sometidas a contradicción. En definitiva el Tribunal hizo uso de la doctrina que estima que la declaración del coimputado es suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no constando motivos espurios que hagan dudar de su veracidad, como es el caso --SSTC 29 de Septiembre de 1997, 2 de Marzo de 1998, 1 de Marzo de 1998, y SSTS nº 1482/99 de 14 de Enero, 13 de Junio 1998 y 14 de Mayo de 1999 y 14 y 26 de Julio de 1999, entre otras--. La doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo una corroboración externa que refuerce la verosimilitud del testimonio del coimputado en los casos en los que tal declaración heteroincriminatoria se ofrezca en fase de instrucción judicial y luego se niegue en el Plenario --SSTC citadas, así como las de esta Sala de 3 y 16 de Julio de 2001 con cita de las de 27 de Noviembre y 13 de Julio de 1998 y 14 y 26 de Julio de 1999--, debiéndose entender que tal corroboración no se exige que sea absoluta sino que tiene el carácter de mínimo --STS 17 de Octubre de 2001--.

Desde esta doctrina, constatamos en este control casacional que existen dos corroboraciones que cumplen el canon que exige la doctrina del coimputado cuando la declaración heteroincriminatoria es dada en el periodo de instrucción y no en el Plenario, la primera se refiere a la declaración de los agentes policiales intervinientes en la detención que oyeron de boca de Dolores las expresiones referidas al "negro", al gitano malo y como segunda corroboración el efectivo y reconocido conocimiento existente entre Germán y Dolores con el ahora recurrente Carlos Miguel . En efecto ya en la declaración indagatoria --folio 278-- de Dolores aparece por primera vez que el origen del viaje a Zaragoza era vender el vehículo Mercedes en el que iban ambos con sus cuatro hijos menores. En el Plenario, según se recoge en el Fundamento Jurídico primero manifestó que la venta del coche se iba a efectuar, precisamente, a Carlos Miguel , versión que la Sala de instancia rechaza por inverosímil, teniendo en cuenta que iban con ambos condenados sus cuatro hijos menores. En todo caso, lo relevante es que había un conocimiento previo entre ambos y Carlos Miguel .

Como conclusión, podemos afirmar que hubo prueba de cargo constituida por las declaraciones en sede sumarial de Germán y Dolores , corroborada con la declaración de los policías intervinientes y por el previo conocimiento existente entre el recurrente y aquéllos, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y que fue razonada y razonablemente valorada. No fue decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

De acuerdo con el art. 901 LECriminal procede declarar de oficio las costas del recurso formalizado por Germán dada la estimación del motivo por la vía de la voluntad impugnativa, imponiéndose la condena de los recursos correspondientes a Dolores y Carlos Miguel .

III.