STS, 12 de Julio de 1995
| Ponente | D. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 3826/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de norma constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Dianacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Dª. Maria José Rodríguez Teijeiro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Lleida instruyó Diligencias Previas con el número 20 de 1993, contra Dianay otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad cuya Sección Primera, con fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "que el día 25 de febrero de 1993, sobre las 23,45 horas, se procedió, en la calle Tallada de esta Ciudad, por funcionarios de la Comisaría de Policía afectos a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadano, a la identificación y posterior registro personal de Juan Pablo, a quién le fueron intervenidos nueve envoltorios de plástico así como otra bolsita de mayor tamaño que contenían en su interior 2.520 gramos de cocaína y 920 gramos de heroína, además de la cantidad de 48.605 pesetas. Toda o parte de dicha droga la acababa de adquirir por suma de dinero no determinada en el interior del bar "Capricho", sito en la calle Caballeros, número 37, a la acusada Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, titular del mismo y a su cargo en aquel momento.- Efectuado, en virtud de lo manifestado por aquél, un registro en el citado establecimiento, fueron halladas en la despensa cuatro bolitas, en cuyo interior había 1.001 gramos de heroína, que allí guardaba la acusada, y una bolsa de plástico con recortes, utilizada para confeccionar los envoltorios de la sustancia estupefaciente incautada a Juan Pablo, así como en el dormitorio de Fátima, llamada Rosario, seis relojes y una cámara de vídeo Sharp, efectos todos ellos también intervenidos.- Asimismo, como consecuencia de las investigaciones policiales realizadas a raiz de lo anterior, se llevó a cabo la detención del otro acusado Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quién se le ocupó un envoltorio de color blanco que no contenía sustancia estupefaciente, una navaja y 62.980 pts. en metálico, no constando que éste tuviese intervención en la transacción anteriormente referida".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Condenamos a la acusada Dianacomo autora de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA de CIENTO UN MILLONES DE PESETAS, y al pago de la mitad de las costas procesales.- Absolvemos al acusado Enriquedel delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.- Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.- Acordamos el comiso y detrucción de la droga, y comiso de la navaja y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.- Devuélvase a Juan Pabloy a Enriqueel dinero que les fue ocupado, si bien estése a las ejecutorias que puedan pender contra ellos ante esta Audiencia.- Para el cumplimiento de la pena que se impone a la acusada, le será de abono todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de norma constitucional e infracción de ley por la acusada Dianaque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la acusada Dianabasa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, párrafo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber considerado la sentencia recurrida que su representada cometió un delito distinto y más grave de aquél de que venía acusada. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, párrafo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber impuesto la sentencia recurrida una pena que excede a la solicitada por la más grave de las acusaciones. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incurrido la sentencia de instancia en manifiesto error de hecho en la apreciación de las pruebas, que resulta del examen de los documentos obrantes en las actuaciones y no contradicho por ningún otro género de material probatorio. CUARTO.- Con carácter subsidiario y "ad cautelam", para el caso de que por la Sala no se considerara adecuada la articulación procesal del vicio que se denuncia en los dos primeros motivos de casación del presente recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que ha existido violación de su derecho a un juicio con las garantías debidas y en concreto de su derecho de defensa, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución, por haberse infringido el principio acusatorio en la tramitación del proceso.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los cuatro motivos alegados, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día SIETE DE JULIO del corriente año.
Bajo el denominador común de la vulneración del principio acusatorio formula el recurso tres motivos de casación bajo los ordinales primero, segundo y cuarto, los dos primeros por la vía del núm. 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el último -con carácter subsidiario- amparado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Los puntos cuestionados se solapan y tienen puntos coincidentes, y de ahí la conveniencia de hacer un examen conjunto.
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Se reprueba la sentencia de instancia por haber impuesto una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Fiscal en consonancia con la droga estupefaciente poseída (2,52 kilogramos de cocaína y cerca de 2 kilogramos de heroína), cuando la acusación se refería a 2,52 gramos de cocaína y a 1,921 gramos de heroína. Y sin perjuicio de hacer posterior referencia a esta discrepancia en el recurso por infracción de ley, no puede estimarse la vulneración que se denuncia por ser inexacto que la pena impuesta lo hubiera sido en atención a la notoria importancia de la droga (artículo 344 bis-a)-3º del Código penal), sino por haber tenido lugar el tráfico en el establecimiento público regentado por la acusada (artículo 344 bis a).2º del mismo Texto). El montante de la multa, que es la pena que supera a la pedida por el Ministerio Público, no se ha debido, como sugiere el recurso, a la importancia del peso de la droga o al eventual beneficio del tráfico, sino a la exigencia del aludido subtipo penal que obliga, al ser conjunta la pena (prisión y multa), a imponer la pena superior en grado, que arranca de la prisión mayor en su grado medio para la privativa de libertad y que se forma para la pena pecuniaria en los términos previstos en el artículo 76 del Código Penal, es decir moviéndose un tramo de cien millones a ciento cincuenta millones, dentro del cual se halla la multa impuesta.
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En el mismo plano de esta argumentación se alega que habiendo solicitado la acusación pena de multa en cuantía de cinco millones de pesetas la sentencia ha elevado esta cifra a ciento un millones sin planteamiento de la cuestión prevista en el artículo 733 de la Ley procesal e inobservancia del artículo 794.3 de la misma Ley, que impide al Tribunal, en el procedimiento abreviado, rebasar el límite de la cuantía pedida por las acusaciones.
La doctrina jurisprudencial ha tenido en este punto alguna inflexión, como es la contemplada en la sentencia de 7 de junio de 1993 que precisamente sirve de base a la argumentación de la recurrente, pero el criterio que prevalece, sin distinción entre procedimiento ordinario y abreviado, es el que sienta que el Tribunal está sólamente vinculado respecto de las acusaciones por el hecho y, en punto a las calificaciones jurídicas, por lo concerniente al delito y subtipos del mismo, y por las circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación, no lo está en la medida exacta de la pena siempre que se guarde u observe el marco punitivo fijado por la ley penal (Sentencias de 22 de enero, 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 28 de febrero y 11 de junio de 1994). La interpretación correctora que padece -por lo expuesto- el susodicho artículo 794.3, se debe a que dicha limitación no viene exigida por el principio acusatorio, no parece lógico imponer una limitación que no rige por los procesos seguidos por los delitos más graves (procedimiento ordinario), debe entenderse que únicamente son penas más graves aquellas que desbordan los márgenes punitivos establecidos por la ley para cada delito, y porque, en definitiva, no puede sustraese al Juez una tarea que le es propia, con carácter exclusivo y excluyente, esto es la función individualizadora de la pena dentro de los límites legales con sujección a una razonable y razonada discrecionalidad.
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En conclusión, no ha existido el quebrantamiento de forma fundado en el artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento, al que se dedican los motivos primero y segundo del recurso, ni vulneración del principio acusatorio que, con base en pariguales argumentos, denuncia con carácter subsidiario el motivo cuarto.
El error en los hechos probados que se alega en el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la Ley procesal, es patente porque la droga intervenida en el bar fue de 1,001 gramos (heroína), y, la procedente de adquisiciones que se hicieron en él, 2,52 gramos (cocaína) y 0,920 gramos (heroína), pero hay razones para estimar que dicho error no ha sido el resultado de la apreciación del Tribunal, sino debido -materialmente- a una descuidada redacción del hecho al dar expresión aritmética, en unidades de medida, el peso de la droga aprehendida, y dichas razones estriban en que si el Juzgador de instancia hubiera tomado como verídicos los datos consignados en el "factum" se habría visto en la obligación de motivar la inaplicación del subtipo de notoria importancia expresando que la congruencia con la acusación lo impedía, dado que el Fiscal no había configurado el delito en el marco del artículo 344 bis a)-3º del Código. En cualquier caso, y aceptando hipotéticamente el error en la apreciación de la prueba, el motivo había de ser igualmente desestimando por inocuidad o falta de practicidad o trascendencia en el fallo: el notable incremento de la multa no tuvo causa en este error, sino en la simple aplicación del subtipo 2º del artículo 344 bis a) del Texto penal, que se citó en la acusación fiscal y que no fue aplicado en ella en la plenitud de sus efectos penológicos, según explica el inciso 1 del primer fundamento de esta sentencia de casación.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, por vulneración de norma constitucioanl y por infracción de ley interpuesto por la acusada Dianacontra la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. en causa seguida por delito contra la salud pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con imposición de las costas a la recurrente y devolución a la misma del depósito constituído por no venir legalmente exigido. Remítase certificación de la presente resolución, en unión de la causa elevada, a la Audiencia de su procedencia, a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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