STS 54/2005, 21 de Enero de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:220 |
| Número de Recurso | 356/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 54/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Pedro Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Alfonso de Murga y Florido.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7538/2003, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"Se declaran como tales los siguientes: PRIMERO.- El pasado día 16 de noviembre de 2003, el acusado Pedro Enrique ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales acudió voluntariamente al Hospital de Son Dureta, aquejado de un fuerte dolor en el estómago, y que tras la correspondiente exploración y gastroscopia se reveló la presencia de cuerpos extraños en el mismo, presentando crisis convulsivas compatibles con sobredosis de cocaína, siendo intervenido quirúrgicamente de urgencia. Del interior del estómago se le extrajeron 23 paquetes más otro ya roto, y del interior del intestino se logró hacer progresar tres paquetes más.- Requerida la presencia policial en el citado Hospital se hizo entrega en un bote con los paquetes recogidos del interior del cuerpo de Pedro Enrique, cada uno de ellos de un tamaño semejante a un huevo Kinder (según expresión del cirujano que le operó y que ha depuesto en el acto del juicio oral) que fueron entregados en el Area de Sanidad de la Delegación de Gobierno de las Islas Baleares, para su análisis dando como resultado positivo la cocaína, no siendo posible, dado el tiempo que había transcurrido desde la ingesta, y por el hecho de ir acompañados de líquidos corporales, establecer una pureza al no poder ser compactado el alijo. Dando un peso en bruto de 251 gramos 200 miligramos. Dicha sustancia la tenía que entregar a un tercero para revenderla en Palma. La sustancia intervenida hubiera alcanzado un valor en el mercado de 14.639,44 ¤.- Habiendo admitido el acusado en el acto del juicio oral que el día anterior al que fue intervenido había viajado a Alicante donde le entregaron los "dátiles" que se comió regresando a Palma.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, y multa de 14.620 ¤ con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de las costas.- Abónese, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente por el condenado, durante la sustanciación de la presente causa.- Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil....".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Pedro Enrique, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Enrique, se basa en los siguientes motivos de casación: A) POR INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Por el cauce establecido en el nº 2 del art. 849 de la Ley adjetiva criminal, por error en la apreciación de la prueba, con la consiguiente indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación a la multa impuesta de 14.640 euros, designando como documento el análisis de la sustancia intervenida realizado por el área de sanidad de fecha 4 de diciembre incluyendo su informe complementario.- MOTIVO SEGUNDO.- Por el cauce establecido en el nº 2 del art. 849 de la Ley adjetiva criminal, por error en la apreciación de la prueba, con la consiguiente indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal de grave adicción a sustancias estupefacientes o subsidiariamente de una atenuante por analógica en relación con la circunstancia 2ª del art. 21 del mismo Código, designando como documentos los informes médicos (folios 13, 41, 42, 43, 44, 45) obrantes en autos.- B) POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.- MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución, siendo la vía recogida al efecto la establecida en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ "por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la CE) y el principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio de legalidad de las mismas (art. 25).-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, las Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Enero de 2.005.
El inicial motivo de casación tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con la cuantía de la multa impuesta.
Del enunciado del motivo se deduce que no se respetan los hechos que en la sentencia se declaran como probados, pués en los mismos se dice expresamente que si bien no se pudo establecer la pureza de la droga intervenida, su peso bruto fué el de 251 gramos y 200 miligramos que "hubiera alcanzado un valor en el mercado de 14.639 ¤", de ahí la cuantía de la multa impuesta (el tanto de ese valor).
No obstante ello, de su desarrollo se infiere que la pretensión deducida no consiste en infracción de ley, sino en error de hecho en la apreciación de la prueba, señalándose como sostén de ese error un informe de 4 de diciembre de 2003 emitido por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno, así como un informe complementario de la misma fecha. En el primero se viene a decir que la sustancia intervenida arroja un peso total, incluido los envoltorios, de 248 grs, y que tal sustancia "tiene una valoración de 59'03 euros por gramo, lo que referido a la sustancia intervenida supone un total de catorce mil seiscientos treinta y nueve con cuarenta y cuatro (14.639,44) euros". En el informe complementario se indica que "no ha sido posible hacer un cálculo del "peso neto" de la sustancia ni llevar a cabo un análisis cuantitativo del principio activo ...".
Dejando aparte la falta de concreción respecto a la pureza de la droga que podría únicamente incidir sobre la notoria importancia que aquí no se aprecia, la verdad es que lo que realmente tiene transcendencia es la circunstancia de ignorarse el peso neto de la droga, es decir, el peso de la droga separada de los correspondientes envoltorios, de tal manera que, a los efectos del recurso, si no se sabe ese peso mal puede saberse el precio que pudiera alcanzar el conjunto de la droga aprehendida, ni siquiera por aproximación; y si se desconoce el precio obvio es decir que no se puede realizar el cálculo de la pena de multa que debe imponerse al acusado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal.
Siendo ello así, se deberá suprimir de la sentencia recurrida el apartado correspondiente del fallo relativo a esa pena de multa por imposibilidad material de calcularla en su cuantía.
Se da lugar al motivo.
El correlativo se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba con la consiguiente inaplicación de la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal.
Los documentos que se señalan como base del pretendido error "facti" consisten en diversos informes médicos tales como el informe del alta hospitalaria, el parte de asistencia y el resultado de la operación que se le practicó para extraerle la droga que había ingerido para ocultarla.
Con independencia de que ninguno de esos documentos son literosuficientes a los efectos requeridos, lo único que de ellos puede deducirse es que en el momento de la intervención quirúrgica se le apreció que padecía una sobredosis grave debido a que uno de los paquetes se rompió dentro del estómago y se derramó la droga, pero esa situación no tuvo de modo alguno por causa el hecho de que el acusado tuviera adicción a la droga y fuera drogodependiente.
A esos informes periciales se añade la declaración prestada en el juicio oral por el médico D. Bernardo que le había hecho un análisis de orina que dió positivo a la droga.
Sin embargo, las manifestaciones de este facultativo tampoco sirven para aplicar la atenuante de drogadicción como se pretende, pués el médico aclaró que no podía saberse si el resultado del análisis era consecuencia de un consumo esporádico de la sustancia o bién debido al contenido de las bolas que llevaba en el estómago. Ante esta imprecisión entendemos que no es posible, en este trámite casacional, rechazar la tesis de la Sala de instancia cuando, de modo coherente y razonado, no admite la aplicación de la atenuante de referencia.
Se desestima el motivo.
Con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Las pruebas desvirtuadoras de ese principio presuntivo son evidentes: el transporte de la droga por el acusado dentro de su propio organismo; la analítica de esa droga que dió como resultado tratarse de cocaína; el traslado de la misma por el acusado desde Alicante a Palma de Mallorca; su cualidad de correo; etc.
El recurrente admite en su conjunto la prueba efectuada y lo único que pone en duda es que el producto analizado fuera el mismo que le fué extraído con la operación quirúrgica y ello, según alega, porque los agentes de policía a los que les fué entregada la droga en el hospital y la trasladaron al Servicio de Sanidad para su análisis no comparecieron en juicio y no pudieron declarar sobre la certeza de ese traslado.
Este razonamiento carece de verdadera lógica argumental por el simple dato de que en el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Baleares consta fehacientemente que el producto recibido en ese Organismo, y después analizado con el resultado que se ha dicho, procedía del Hospital de San Dureta y era el que había sido extraído al acusado por medio de la correspondiente intervención quirúrgica.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados también se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el principio de tutela judicial efectiva en sus vertiente del principio de proporcionalidad que establece el artículo 24 de la Constitución.
Se dice que al deconocerse la verdadera cantidad de droga aprehendida y haberse probado que la actividad del acusado lo fué en la de simple "correo", la pena de cuatro años impuesta es desproporcionada y superior a la que debía haber sido impuesta, es decir, se pretende que esa pena debió ser la mínima posible (3 años de prisión).
La Sala de instancia, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, individualiza la pena de modo razonado, valorando la actividad del encausado, el transporte desde Alicante de una considerable cantidad de bolas conteniendo droga y el modo de realizar ese transporte dentro del propio organismo para así mejor ocultarla.
Consideramos que esas explicaciones son suficientes para entender que la pena es adecuada y de modo alguno se ha conculcado el principio de proporcionalidad, máxime si tenemos en cuenta que cuatro años de prisión se hallan muy cercanos al límite mínimo posible.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Pedro Enrique, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil cinco.
En la causa que su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número nueve de Palma de Mallorca, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública contra Pedro Enrique, NIE. NUM000; natural de Bamako (Mali), nacido el día 1 de enero de 1964, hijo de Daouda y de Mariam, vecino de Palma, c/DIRECCION000NUM001, privado de libertad en la presente causa desde el día 16 de noviembre de 2003; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los que constan en la sentencia de instancia.
Se dan por reproducidos los de dicha sentencia con excepción del párrafo que dice: "La sustancia intervenida hubiera alcanzado un valor en el mercado de 14.639'44 ¤", párrafo que se suprime.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, se deberá absolver al acusado de la pena de multa que le fué impuesta.
Excluimos al acusado Pedro Enrique, de la pena de MULTA que le fué impuesta en la instancia, manteniendo en todo lo demás el fallo de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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