STS 1415/2002, 18 de Julio de 2002
| ECLI | ES:TS:2002:5451 |
| Procedimiento | D. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| Número de Resolución | 1415/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Gerardo , representado por el procurador Sr. Cerceda Fernández Oruña contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha veintitrés de abril de dos mil uno. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número uno de Ibiza instruyó sumario número 2/2000 por delito contra la salud pública, a instancia del Ministerio fiscal contra Gerardo y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha veintitrés de abril de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: 1.- El procesado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba sobre las 22.15 horas del día 8 de septiembre de 2000 en los alrededores del Hotel Marvent, sito en la antigua Avenida de Port de Torrent, San Antonio, de cuyas instalaciones había salido hacía unos instantes mientras era observado por funcionarios del Grupo GIFA de la Guardia Civil, apreciando estos agentes que el acusado contactaba con conocidos consumidores de droga, manteniendo con dichos individuos una breve conversación y estrechándose las manos, procediendo a darle el alto y seguidamente a realizarle un cacheo a resultas del cual se incautó al acusado en el bolsillo de su pantalón una bolsa conteniendo 49.726 gramos de cocaína con una pureza del 42% y en el interior de su vehículo una cajetilla de tabaco conteniendo seis papelinas de cocaína con una peso neto de 4.619 gramos y 37% de pureza y otra bolsa con 11.854 gramos de la misma sustancia estupefaciente y un tanto por ciento de riqueza del 27%, droga que poseída el acusado con intención de distribuirla entre terceras personas.- II.- Al siguiente día 9 de septiembre la Guardia Civil obtuvo del Juzgado de instrucción mandamiento para efectuar un registro en la vivienda del acusado, sita en el número NUM004 de la CALLE001 , piso NUM005NUM006 , de San Antonio -Ibiza- , hallando en el interior del armario de la habitación que ocupaba el mismo, ya que en su casa se encontraban residiendo ocasionalmente, aunque en una habitación contigua a la suya, otros dos individuos de nacionalidad colombiana, un paquete conteniendo 859.300 gramos de cocaína con una pureza del 54%, así como 12.982 gramos más de la misma sustancia con una pureza del 44%.- En la misma habitación en que fue encontrada la droga, también se intervinieron diversos efectos utilizados por el acusado para el pesaje, corte y suministro de la droga. Así se ocupó en el interior del bolsillo de una chaqueta que estaba guardada en un armario una báscula de precisión, sobre una cómoda había un molinillo con restos de polvo blanco, encima de una mesita había un rollo de alambre y cinta adhesiva, así como en el interior de una cómoda se halló el producto denominado Fungusol. En la misma dependencia se encontraron 225.000 pesetas distribuidas en billetes de distinto importe: 30 billetes de 5000 pesetas, 5 de 10.000, 7 de 1000 y 9 de 2000.- La droga hallada con ocasión del citado registro la almacenaba el acusado para destinarla a la venta y consumo de terceras personas y el dinero habido procedía igualmente de la venta de cocaína.- El valor total de la droga incautada asciende a 8.915.569 pesetas.-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Gerardo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, multa de 8.915.569 pesetas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales causadas.- Procédase al comiso de la droga y del dinero intervenido al acusado.- Se aprueba el auto dictado por el Juzgado instructor por el cual se declara parcialmente solvente al acusado.- Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Violación del derecho a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto ha solicitado la estimación parcial del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y dictado en su lugar otra en que se condene al acusado como autor del delito del artículo 368 del Código penal con las penas correspondientes con desestimación de las demás alegaciones; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de julio de 2002.
Se ha denunciado violación del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE, al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ. Se alega también infracción del principio de presunción de inocencia, que, a la vista del desarrollo del motivo, es lo que funda este primer aspecto de la impugnación.
Lo que se reprocha a la sala de instancia es que, no obstante la existencia de datos acreditativos de la adicción del acusado, ésta no haya sido debidamente valorada a efectos de atenuación o de exculpación. Y asimismo que no se haya tenido en cuenta lo manifestado por aquél sobre que no era propietario de la sustancia y que la tenía en depósito a cambio de recibir parte de ella para su consumo.
Pues bien, comenzando por la segunda alegación y teniendo en cuanta que, a tenor de lo resuelto en conocidísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 17/2002) y de esta sala (por todas, sentencia 213/2002, de 14 de febrero), existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se hubiera producido sin prueba de cargo válidamente obtenida, no puede resultar más patente la inatendibilidad de ese aspecto de la impugnación. En efecto, aparte del hallazgo de la cocaína (con un total de 495,4 gramos de sustancia pura) en el área de disponibilidad del acusado, está el testimonio policial sobre los contactos e intercambios del mismo con consumidores de drogas. De donde se sigue que el tribunal contó con expresivos elementos de prueba de carácter incriminatorio y que éstos fueron bien valorados. Máxime si se considera que ya el propio reconocimiento del interesado de que tenía la droga al servicio de otro que, es obvio, dada la cantidad, era patente que sólo podía destinarla al tráfico, informa eficazmente sobre una conducta ya en sí misma penalmente relevante a los efectos del art. 368 Cpenal.
En lo que se refiere a la adicción del recurrente, no cabe sino hacer referencia al informe del forense, en el que se constata su condición de consumidor, pero también la inexistencia de estigmas físicos de verdadera adicción y de síntomas de afectación psíquica de esa procedencia. A lo que debe añadirse -como bien señala el Fiscal- el dato harto expresivo de la renuncia por la defensa a la pericial médica en el acto del juicio. Por lo que tampoco puede hacerse objeción alguna a la decisión de la sala de desestimar la alegación de que hubiera podido concurrir una drogadicción relevante en el que recurre.
En definitiva, y por todo, el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo del recurso es pura y simplemente una parcial reiteración del ya examinado, de manera que no cabe sino estar a lo resuelto.
El recurrente fue condenado como autor de una acción integrante del subtipo agravado del art. 369,3º Cpenal, de acuerdo con una interpretación que situaba el umbral de la "notoria importancia" de la cantidad de droga, tratándose en la cocaína, en los 120 gramos de droga pura. Pues bien, a partir de la decisión del Pleno no jurisdiccional de esta sala, de 19 de octubre de 2001, ese límite se ha situado para la misma sustancia en 750 gramos, lo que hace que la conducta enjuiciada deba calificarse como correspondiente a las del tipo básico, del art. 368 Cpenal.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Gerardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha veintitrés de abril de dos mil uno dictada en la causa seguida contra el recurrente por delito contra la salud pública.
No obstante, en aplicación del acuerdo alcanzado en el pleno de 19 de octubre de 2001 en relación con el concepto "notoria importancia" del artículo 369.3º del Código penal, casamos y anulamos parcialmente esa resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Palma de Mallorca con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil dos.
En la causa número 2/2001del Juzgado de instrucción número uno de Ibiza, seguida por delito contra la salud pública contra Gerardo con D.N.I. NUM007 , nacido el día 17 de noviembre de 1.960, hijo de Sebastián y de Julieta , vecino de Ibiza, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el rollo número 1/2001, dictó sentencia en fecha veintitrés de abril de dos mil uno que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia dictada en la instancia.
P R O B A D O S
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En vista de que la cocaína pura intervenida ascendió a 495,4 gramos, en aplicación del criterio a que se ha aludido en la sentencia de casación, la conducta enjuiciada integra el supuesto del tipo básico del artículo 368 Cpenal. Así a tenor de la significación de esa cantidad debe imponerse al acusado la pena de cinco años de prisión, aplicando un criterio de adecuación que se expresa, entre otras, en las sentencias de esta sala número 1836/2001, 23 de octubre de 2001, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio de la sentencia de instancia.
Condenamos a Gerardo como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de cuatro años y seis meses de prisión; se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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