STS, 11 de Marzo de 1996
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 1015/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados María del Pilary Ildefonso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Segunda, que les condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al márgen se expresan se han constituido para Fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCIA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Morales Price.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliú de Guixols, incoó Procedimiento Abreviado nº 0066/94, contra dichos acusados y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha dos de marzo de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De lo actuado se declara probado lo siguiente: A finales de mayo del año 1994 y en fecha que no consta, la Sección de la Policía Judicial del grupo de delincuencia urbana de la Comisaria del Cuerpo Nacional de Policía de Sant Feliú de Guixols (Girona), llegó en conocimiento de que en los apartamentos denominados "DIRECCION000" sitos en la c/ DIRECCION001nº NUM000de la localidad de Playa d'Aro, (demarcación policial de la meritada Comisaria) se procedía a vender heroína.
Montado el correspondiente dispositivo policial, mediante el sistema conocido en el argot policial como "apostadero" se pudo observar, a lo largo de varios días, como determinados conocidos de la policia, consumidores de heroína acudian al apartamento NUM001, ocupado por los acusados María del Pilar, nacida el 20-04-1947 y sin antecedentes penales y el súbdito marroquí Ildefonso, nacido el 02-06-1969 sin antecedentes penales, ninguno de los cuales es adicto a sustancias estupefacientes y en el que, eran atendidos en principio, indistintamente por uno u otro acusado, permitiéndoles la entrada a la vivienda, una vez se percataban de que no había nadie vigilando.
Seguidamente el acusado Ildefonso, salía al patio exterior y se dirigía al muro, de un metro aproximadamente de altura y que hacía de elemento de separación del apartamento NUM002, el cual saltaba, para después agacharse en uno de los rincones donde tenían escondida la heroína en papelinas termoselladas que cogia, volviendo a saltar el muro y entrando a la vivienda que ocupaba, tras lo cual salía al exterior la persona que había acudido a comprar la meritada sustancia.
Otras veces el comprador esperaba fuera del domicilio de los acusados, mientras Ildefonsoy en alguna ocasión la acusada María del Pilar, saltaba el muro y pasaba al patio exterior del apartamento contiguo al suyo a buscar la heroína para su entrega por dinero u objetos de cierto valor.
Observada dicha actuación durante unos dos meses aproximadamente, el 29 de julio de 1993 por oficio motivado del Comisario de Sant Feliú de Guixols se solicitó del Juzgado de Instrucción nº3 en funciones de guardia, de la meritada localidad, Auto de entrada y registro para el DIRECCION000" ocupado por los acusados, expidiendose en igual fecha dos Autos de Entrada y Registro, uno del tipo de los llamados impresos, si bien con fundamentación jurídica y otro, elaborado ad hoc, donde al amparo del art. 569 de la L.E.Cr. se delegaba la práctica de la entrada y registro en ambos Autos, a funcionarios de la Comisaria de la Policia de Sant Feliú de Guixols, siendo recogidas, ambas resoluciones por el funcionario policial de nº NUM003, perteneciente a dicha Comisaria.
Sobre las 10'30 horas de dicho día, los Inspectores nº NUM004y NUM005y los policías nº NUM006y NUM003, auxiados por los policias nº NUM007y NUM008que vigilaban el exterior, en unión de dos testigos llamados Constantinoy Marina, penetraron en el apartamento NUM001, ocupado por los acusados que se hallaban en su interior hallando dentro un monedero perteneciente a la acusada María del Pilar20.000 pts, y un a palelina termosellada de heroína, con peso bruto de 0'55 grs., y en la terraza del apartamento contiguo NUM002, un frasco de porcelana conteniendo trece papelinas de heroína termoselladas con un peso bruto de 1'6 grs., mezcladas con arroz, para prevenir la humedad de dicha sustancia estupefaciente y que se hallaba en una esquina de dicha terraza semioculto entre varios objetos.
La totalidad de la heroína intervenida, tenía un peso bruto de 2'138 grs. un peso neto de 1'278 grs. y una pureza del 26'5 por ciento"(SIC)
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a los acusados María del PilarY Ildefonsocomo autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, a cada uno, y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS 82.000.000.-pts.) con las accesorias de privación del derecho de sufragio y cargo público por igual tiempo y de seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago de la Multa, y les imponemos por mitad, las costas procesales causadas.
Se declara el comiso del dinero intervenido armas, así como de la sustancia de heroína , a los que darán el destino legal. Acredítese las solvencia o insolvencia, en su caso, conforme a derecho. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubieran sido aplicado en otra. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda de Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."(SIC)
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados María del Pilary Ildefonso, quienes se tuvieron por anunciados, remitiendose a ésta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación procesal de los recurrentes formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-PRIMERO- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por inaplicación del art. 24 de la C.E., por entender que se ha vulnerado la presunción de inocencia de la L.E.Cr..
-SEGUNDO- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por inaplicación del art. 24 de la C.E., por entender que se ha vulnerado la presunción de inocencia de la L.E.Cr.
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-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de febrero de 1996.
-PRIMERO- Los recurrentes acuden a la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J. para, en el primer Motivo, denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.
No obstante el enunciado genérico del Motivo -que denotaría la ausencia de actividad probatoria de cargo de todo tipo capaz de destruir la presunción constitucional- los recurrentes centran toda su atención argumental en descalificar la habilitación judicial que, a través de un Auto, autorizó la entrada y registro en su domicilio, por lo que, partiendo de la ausencia de motivación de dicha resolución, reputan nula tal diligencia y, consecuentemente, la de las demás pruebas obtenidas a raiz del registro, lo que determinaría -según su estimación- la inexistencia de prueba con potencialidad bastante para destruir la Presunción mencionada y la imposibilidad, por tanto, de adoptar una decisión condenatoria.
Aludiendo a la solución dada en la instancia a la postulación de nulidad probatoria suscitada como cuestión previa con amparo del art. 793-2º de la L.E.Cr. al dar comienzo las sesiones del juicio oral, se cuestiona, tanto la existencia de dos resoluciones a que hace referencia la combatida, como la referencia identificativa de la titular de la vivienda que se considera incorrecta.
Y si bien es cierto ambos extremos son irrelevantes a los fines del Motivo, su presencia en el debate casacional impone el análisis de lo argumentado al respecto en un epígrafe que, dotado de autonomía expositiva, permita deslindar el esencial contenido del Motivo de lo que son complementos argumentales secundarios destinados a reforzar la estructura formal -no la sustancia- de aquél, pues ésta se residencia en la ausencia de Motivación del Auto de entrada y registro domiciliario.
-SEGUNDO- Como concreción de la mecánica expositiva enunciada, diferenciamos dos apartados:
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La primera cuestión se circunscribe a determinar si existe uno o son dos los Autos habilitantes y si ello es causa de afectación del Derecho Constitucional aludido o de aquél que, plasmado en art. 18 de la Carta Magna, garantiza la inviolabilidad del domicilio.
La realidad es que lo suscitado viene a destacar deficts o irregularidades procesales de factura puramente formal e intrascendente en el ámbito de los Derechos Fundamentales citados cualquiera que sea la posición que se acoja, puesto que, tanto si es la de la Sala, inclinada a considerar la existencia de dos Autos decretando la medida invasora del domicilio, como sí se opta por la de los recurrentes, contemplando una sola resolución, lo cierto y verdad es que existió autorización judicial, po lo que no es posible hablar de vulneración inicial del mentado art. 18 de la C.E. En todo caso, la existencia de dos acuerdos judiciales -uno (folio 3, impreso) decretando la medida y otro (folio 4, manuscrito) delegando su práctica en funcionarios de la Comisaria de Policia- es expresiva, aún cuando sean dos sus soportes documentales, de una decisión unitaria habilitante emitida de acuerdo con la legislación vigente (art. 569 de la L.E.Cr., reformado por la Ley 10/92 de 30 de abril) en el momento de su emisión que, en modo alguno reduce sino refuerza la constatación de la intervención judicial en medidas de tan trascendental carácter. De ahí su irrelevancia impugnatoria.
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En orden a la reseña identificativa de la titular de la vivienda tachada de incorrecta por los recurrentes, dado que el nombre completo era el de María del Pilar, se admite tal calificación, más remitida a sus propios términos, esto es la propia de un defecto expresivo u omisión gramatical que se correspondió con el del oficio policial solicitando la autorización judicial referido a la familia de María del Pilar. Más, en cuanto se designaba correctamente el domicilio a registrar y la identificación, aúnque incompleta, coíncidia con la titular de la vivienda, la deficiencia observada debe ser tachada de intrascendente en lo que a invocaciones constitucionales se refiere, aún cuando ciertamente no sea expresiva de lo que debe ser un modélico actuar judicial.
Igual estimación corre el alegato referido a la autorización concedida para registrar el apartamento de la hija de la mencionada María del Pilar, autorización estimada por los recurrentes como inadmisible por incorrecta. Es cierto que tal mención revela ausencia de rigor pero no afecta para nada a la diligencia practicada, puesto que -como dice la combatida- "no fué objeto de la misma el meritado domicilio de la hija de la acusada y su contemplación judicial, bien pudo derivarse de la premura de tiempo en su confección a la vista del contenido del oficio remitido por el Comisario, donde se aludía, a que la familia María del Pilaral parecer había podido comunicar varios apartamentos, a efectos de la venta de heroíana".
-TERCERO- Reducida pues la cuestión esencial del Motivo a la falta de Motivación del Auto de Entrada y Registro conviene precisar cual fué la razón determinante de tal medida, así como el contenido del oficio policial solicitante de la misma, pues tales datos habían de servir para -de acuerdo con parametros jurisprudenciales consolidados a los que luego se hará referencia- decidir acerca de virtualidad habilitante de la resolución judicial cuestionada que, extendida en un modelo impreso fué luego complementada por otra manuscrita para delegar la práctica de la diligencia.
En el resultando del auto emitido en primer lugar -y cuya literalidad conoce la Sala a virtud de lo dispuesto en el art. 899 y ante la denuncia del Principio de Presunción de Inocencia que el Recurso contiene- consta que por miembros de la Comisaria de Policía de S.Feliú de Guixols se solicitó aquélla autorización, así como el domicilio y la indicación de su titular, y que se refería a un anterior despacho (folio 1) en el que se describían las noticias que se tenían y las investigaciones que se habían realizado por el Grupo de Delincuencia Urbana de la Comisaria de Policía de aquélla población, acerca del presunto tráfico de drogas que afectaban a la familia de María del Pilarque ocupaba los DIRECCION000sitos en el nº NUM000de la calle de DIRECCION001en Playa de Aro y que justificaba la expedición del mandamiento.
Tras referenciar la normativa aplicable, en el Auto discutido se acuerda la entrada y registro en el apartamento NUM001de los denominados DIRECCION000, "así como en el apartamento de la hija de María del Pilary en los apartamentos que pudieran estar comunicados en su interior todos ellos en Playa de Aro".
Como expresa la Sentencia de la Sala de 20 de febrero de 1995, "la motivación no solo es exigida de forma general en el art. 120 de la Constitución Española, sino que resulta imprescindible cuando se afectan con tal decisión derechos fundamentales de la persona", y añade que "aunque lo correcto es que los fundamentos de tal medida se expresen en el auto en que se acuerde, no se puede negar la existencia de tal motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo, como se expresa en otra Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1993 y se repite en la de 11 de octubre de 1994, por lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando son conocidas y fundadas, integran y complementan la motivación de la resolución."
Tales reseñas, completadas por la de las Sentencias de 17-5-94, 17-11-94, 4-3-95 y 22-5-95, son exponentes de una linea jurisprudencial practicamente consolidada que viene admitiendo la integración de la resolución judicial con los datos fácticos suministrados por la actuación policial y plasmados en su oficio -solicitud- y sirve para rechazar la tacha de ausencia de motivación del Auto del Juzgado nº 3 de S. Feliú de Guixols en funciones de guardia el 29 de julio de 1993. Más no resulta ocioso admitir que tal conclusión no tiene un destino generalizante con finalidad de homologar corruptelas o incurias judiciales a veces escandalosas, si no que se contrae a supuestos como el enjuiciado, en los que la naturaleza del Delito, la relación detallada de circunstancias que avalan la procedencia de la medida, la seriedad y duración de las investigaciones policiales referidas, las contundentes sospechas de comisión delictiva expuestas, permite referir una motivación que, aún cuando sea sucinta, se considera suficiente para justificar el levantamiento de las garantías que protegen la intimidad de los ciudadanos en relación con su domicilio, ya que en tales casos la proporcionalidad de la medida presenta carcteres de certeza.
Por lo expuesto, el Motivo se desestima.
-CUARTO- Por idéntico cauce: art. 5.4 de la L.O.P.J. se formaliza un segundo Motivo para denunciar igualmente vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E:
Aún cuando el Autor del Recurso dota de autonomía al Motivo, su contenido y referncia complementaria al anterior permitirían un tratamiento unitario de ambos. No obstante, dada su estructura formal, procedemos al análisis diferenciado del mismo en cuanto que además plantea una cuesión que, revestida de idénticos ropajes constitucionales, incide sobre extremos fácticos no tratados en el expositivo precedente. Aquella no es otra que la inexistencia de autorización judicial para proceder a la ocupación del frasco de porcelana que contenía la droga al hallarse este en la terraza del apartamento contiguo (el NUM002) al NUM001de la acusada María del Pilar. Y sin que pudieran prestar consentimiento los desconocidos moradores del citado apartamento, por lo que su inviolabilidad se vulneró saltando a su terraza y recogiendo alli una pretendida prueba incriminatoria. De todo ello extraen la consecuencia de estar ante una prueba obtenida ilícitamente, que, a tenor del art. 11 de la L.O.P.J. debe reputarse inexistente y sin eficacia para destruir la presunción de inocencia de los acusados.
No es atendible la pretensión deducida por cuanto los argumentos expuestos en el fundamento jurídico quinto de la combatida tienen virtualidad suficiente para descargar de toda fuerza argumental al Motivo, ya que implican la existencia de elementos probatorios directos (testificales y documentales) de contundencia definitiva a la hora de contrarestar la invocación del Principio de Presunción de Inocencia como cobertura de una denuncia de ilegalidad en la obtención de pruebas incriminatorias.
Nótese que el Juzgador de Instancia se refiere tanto a los policías que efectuaron tareas de vigilancia del edificio donde se ubican los apartamentos citados como al reportaje fotográfico obrante a los folios 114 y 129 de la causa. El contenido de ambos medios probatorios -conocido en toda su extensión en uso de la facultad que previene el art. 899 de la L.E.Cr.- permite afirmar, según señaló el Ministerio Público en su detallado informe, que:
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Le constaba a la Polícia, por la labor de vigilancia previa, que los acusados cuando acudía alguna persona en presunta solicitud de estupefacientes, saltaban el pequeño tabique de separación entre las terrazas de los apartamentos NUM001y NUM002, y efectuaba en este último unas manipulaciones que los agentes entendieron como de toma de la droga que luego entregaban a aquéllos. Así se pronunciaron en el acto del plenario los policías NUM003, NUM008y NUM006, manifestando éste último que fué el quién encontró la droga en el bolso y en la terraza, dentro de un tarro, expresando, además que Ildefonsosiempre iba en el mismo sitio y esquina de la terraza.
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Se desprende del reportaje fotográfico sobre aquéllos apartamentos que obra en autos (folios 114 a 129) y que fué solicitado por el Juez Instructor a la Policía, las caracteristicas de las dos terrazas contiguas, la existencia de un muro de separación entre ellas de una altura aproximada de 1'60 metros (fotografías de folios 115 bis a 117), y de chatarra multiple en la terraza del apartamento NUM002, en cuya esquina izquierda fué encontrado el tarro con la droga. Igualmente en la fotografía obrante a folio 119 aparece tapiada la puerta de entrada a éste último apartamento.
Si a tales constataciones se añade que la acusada María del Pilaren su declaración en el Juzgado (folio 37) afirmó que "en el apartamento de al lado no vive nadie estando en estado de semiabandono", y que ya en el oficio de la policia solicitando el mandamiento se decía que aquella familia ocupaba ilegalmente los apartamentos que eran propiedad de las hermanas Ritaque habían iniciado las acciones pertinentes para el desalojo, habrá de concluirse que el apartamento contiguo al de la recurrente era una vivienda deshabitada en el momento del registro, por lo que la ocupación del frasco de porcelana que contenía trece papelinas de heroína en su terraza no admite tacha de ilegalidad.
En todo caso, debe considerarse que los recurrentes no tenían su domicilio en el apartamento en cuya terraza se intervino el recipiente con la sustancia prohibida, sino que aquéllos utilizaban dicho espacio como "almacén" o trastero para esconder la droga.
Por tanto, la legitimación para formalizar una denuncia casacional que se sustenta en la vulneración del Derecho a la inviolabilidad domiciliaria es de dusosa titularidad, lo que viene a descubrir no sólo una razón prioritaria de rechazo del Motivo si no la istrumentación por los recurrentes de una de las vías casacionales para eludir la contradicción frente a unas pruebas incriminatorias relevantes y que, por tanto, resultan incontestadas. Tales carencias formales y dichas argucias de fondo trastocan las pretensiones del Autor del Recurso que, habilidosa aunque infructuosamente, ha intentado así desnaturalizar el resultado contundente de un esquema probatorio inatacado en la instancia.
El Motivo,pues, se desestima, decisión que encuentra apoyo en anteriores resoluciones de esta Sala, como las Sentencias de 21-12-92, 27-11-93, 19-4-94, 19-1-95 y 27-4-95, entre otras.III.
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QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR LA RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por María del Pilary Ildefonso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Segunda, con fecha 2 de marzo de 1995, en causa seguida contra los mismos por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cuenca 63/1999, 19 de Mayo de 1999
...o provoquen dudas en el juzgador y le impidan formar su convicción (En este sentido, entre muchas otras, SSTS 14/05/94, 22/03/95, 28/01/95, 11/03/96, 15/04/96 y 26/10/96 ). Concretamente, la admisión objetiva de este tipo de testimonios como válidos para desvirtuar la presunción de inocenci......
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SAP Barcelona, 27 de Octubre de 1999
..... así, entre otras las S.S.T.S. de 26-5-1986, 13-7-1987.- 12-7-1988, 6-11-1990, 8-5-1991 23-10-1992, 2-3-1993, 23-2-1994, 15-2-1995, 11-3-1996 El criterio o módulo valorativo, rector del acto médico el en el caso concreto" es el de la lex artis ad hoc ( SSTS, además de las expuestas, 29-10......