STS 154/2004, 13 de Febrero de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 13 Febrero 2004 |
| Número de resolución | 154/2004 |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Humberto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Millan Valero.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Benidorm instruyó sumario con el número 5/02 contra el procesado Humberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 28 de mayo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: Sobre las 4 horas del día 15 de septiembre de 2002, fue sorprendido el procesado Humberto mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en la calle Ibiza de Benidorm, cuando ofrecía una papelina de cocaína de 260 mg. por 20 euros a Francisco , nacido el 4 de noviembre de 1987, sin conocimiento de que era menor de 18 años. Al ser detenido el procesado, se le ocupó un teléfono móvil que destinaba a su ilícita actividad y 1665,65 euros producto del ilícito tráfico".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Humberto como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancia que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SESENTA EUROS, Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.
Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.
Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de UN DÍA.
Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la LOPJ, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 2 de febrero de 2004.
ÚNICO.- La Defensa del recurrente sostiene que el hecho por el que ha sido condenado el recurrente no es típico, dado que la cantidad de 260 mg., vendidas por aquél, carece de aptitud para poner en peligro la salud pública.
El recurso debe ser estimado.
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Debemos señalar en primer lugar que inclusive en casos en los que se llegó a aplicar el llamado principio de insignificancia, como lo pone de manifiesto el Fiscal, se consideró que una cantidad como la vendida por el recurrente era adecuada al tipo penal del art. 368 CP.
La norma que respalda el tipo penal del art. 368 CP. pretende evitar la difusión del consumo de drogas tóxicas. Si el legislador, desafortunadamente, ha definido estos delitos como hechos punibles contra la "salud pública", no quiere ello decir que haya dado vida a un objeto en verdad inexistente sino que ha pretendido evitar la difusión masiva de algunas drogas cuyo consumo perjudica la salud. En la realidad, no hay más salud que la individual. Por lo tanto, las expresiones "salud pública" hacen referencia a la difusión que pueden alcanzar las prácticas del consumo de drogas o la pluralidad de sujetos que pueden verse afectados por los otros delitos previstos en el capítulo III del Título XVII CP.
De aquí se deduce que no es acertado considerar la salud pública como si fuera un objeto material, es decir, como una cosa que pudiera resultar dañada, y que el peligro se debe considerar desde un punto de vista correspondiente. Es decir, no se trata del peligro de daño de una cosa, sino del peligro de difusión masiva de ciertas prácticas. Como lo viene señalando la doctrina moderna "el bien jurídico del derecho penal es la validez fáctica de las normas, que garantizan que se puede contar con consideración respecto de los bienes jurídicos, de las funciones sociales [roles] y la paz jurídica".
Desde este punto de vista resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP., pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.
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No obstante, al no existir en la causa una comprobación de la riqueza de la sustancia ocupada, no es posible asegurar que ésta sea psicoactiva, requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala. Consecuentemente, el Tribunal a quo debió, ante la falta de tales comprobaciones, absolver al recurrente.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Humberto contra sentencia dictada el día 28 de mayo de 2003 por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Benidorm se instruyó sumario con el número 5/02 contra el procesado Humberto en cuya causa se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2003 por la Audiencia Provincial de Alicante, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2003 por la Audiencia Provincial de Alicante.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Humberto del delito contra la salud pública por el que había sido condenado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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