STS 1184/1999, 16 de Julio de 1999
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2872/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1184/1999 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sec.1ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr.Gónzalez Sánchez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento abreviado 4208/97, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sec.1ª), que con fecha 27 de mayo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Que tras varios seguimientos e indagaciones practicadas por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por la presente causa los días 4 a 7 de octubre de 1997, fué interceptado el día 4 de octubre de 1997 a la salida de la empresa "Seur" en el Polígono Son Castelló de esta ciudad portando un sobre acolchado remitido a su nombre desde Valencia, en cuyo interior se hallaban sesenta cápsulas conteniendo anfetamina con un peso de 14.590 gramos y valor de 31.500 pesetas, habiendo remitido éste a Valencia el día anterior un giro postal urgente por la suma de 29.000 pesetas. Como consecuencia del registro practicado en su domicilio sito en la calle DIRECCION000nº NUM000de la localidad de Marratxi fueron hallados los siguientes objetos:
- Una balanza de precisión compuesta por fiel, dos platillos y diversas pesas, todo ello guardado en un estuche de color negro en un mueble estantería situado junto a la cama.- Otra balanza de precisión (marca Deening) en un estuche de color verde en el mismo mueble.- Otra balanza, tipo pesa cartas, de metal plateado con estuche de plástico, en otro mueble con cajones situado frente a la cama.- Seis tubitos de cristal con pequeño tapón de corcho, dentro de un sobre con la indicación "medicament homeopatic".- Una pipa para fumar de color negro con tubo de metal.- Siete hojas con anotaciones diversas y números de teléfono.- Una caja de madera conteniendo diez trozos de una sustancia que resultó dar positivo en cannabis sativa tipo resina con un peso de 6,899 gramos valorados en 3.450 pesetas, aproximadamente- Una caja metálica conteniendo restos de sustancia vegetal de color verde que resulto ser cannabis sativa tipo hierba con un peso de 0,313 gramos, una vez analizada.- Dentro de una caja con el anagrama "Motorola", en el interior de otra más pequeña rodeada de algodones, una bolsita de papel celofán con tres comprimidos de color azul ranurados por una cara y lisos por la otra, que una vez analizados dieron positivo en MDEA, también conocida como "droga del amor", con un peso de 1,081 gramos, valorados en unas 8.000 pesetas.- Un comprimido de color beige liso por una cara y con un rayo en la otra conteniendo MDMA, también conocida con el nombre de "éxtasis" con un peso de 0,364 gramos, con un valor aproximado de 2.000 pts.- Siete comprimidos de "Lacteol", medicamento compuesto de lactosa: sustancia utilizada para cortar o adulterar la droga.- Gerardoes consumidor habitual y diario de cannabis desde los 16 años y ocasionalmente de cocaína, MDMA y otras drogas de síntesis, cuya adicción intensa a los estupefacientes mermaba ligeramente sus facultades volitivas en el momento de realizar los hechos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Gerardoen concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño, concurriendo circunstancia atenuante de grave adicción a los estupefacientes, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, MULTA DE 89.000 pesetas, accesoria de PRIVACION DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por todo el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa. Dése a la sustancia intervenida su destino legalmente prevenido. Abrase pieza de responsabilidad pecuniaria.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Gerardobasó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, articulado a través de la vía prevista en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al existir indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.
Por infracción de ley, articulado a través de la vía prevista en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, derivada de la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.
Por infracción de precepto constitucional, articulado a través de la vía prevista en el art. 5.4 de la L.O.P.J
Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la Constitución.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.
Por infracción de ley articulado a través de la vía prevista en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, ya que no se debió aplicar en la sentencia el art. 368 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida no aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2º apreciada como muy cualificada, o de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º Código Penal.
Por infracción de precepto constitucional, articulado a través de la vía prevista en el art. 5.4 de la L.O.P.J.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 6 de julio de 1999.
El primer motivo del recurso interpuesto por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega vulneración del art. 368 del Código Penal de 1995 por indebida aplicación, al no hacerse constar expresamente en el hecho probado que las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado estuviesen destinadas a la venta, distribución o consumo de terceras personas.
La conclusión de que la droga ocupada se encuentra destinada al tráfico constituye el resultado de un juicio de inferencia realizado por el Tribunal a partir de una serie de datos objetivos debidamente acreditados, conclusión que puede figurar en el relato fáctico, aunque no es esencial que lo haga. Lo esencial es que consten reflejados en el relato fáctico los datos base u hechos objetivos que sirven de fundamento al juicio de inferencia (cantidad y clase de droga ocupada, circunstancias de la ocupación, condición o no de consumidor del acusado, útiles, utensilios, instrumentos o materiales destinados a la mezcla, adulteración, pesaje o distribución de la sustancia y que hayan sido intervenidos en poder del acusado, dinero en metálico que pudiese proceder de la venta, anotaciones de operaciones anteriores o listados de clientes, etc.), y que figure en los fundamentos de la resolución un sucinto razonamiento expresivo de la razonabilidad de la conclusión obtenida a partir de dichos datos objetivos.
En el caso actual se cumplen debidamente dichos requisitos, ya que: 1º) En el relato fáctico se reseñan minuciosamente los datos objetivos que sirven de fundamento al juicio de inferencia y 2º) en el fundamento jurídico tercero se razona adecuadamente la conclusión obtenida en cuanto a la dedicación al tráfico de las sustancias ocupadas, valorando datos como el número de dosis anfetamínicas intervenidas al acusado (sesenta), que se estiman excesivas para el autoconsumo, la pluralidad de drogas de diversas clases (sesenta cápsulas anfetamínicas, diez porciones de cannabis sativa tipo resina, una pequeña muestra de cannabis sativa tipo hierba, tres comprimidos de MDEA o "droga del amor", otro comprimido de MDMA o "éxtasis"), ocupadas en el domicilio del acusado, la tenencia de útiles ordinariamente destinados a la distribución de la droga en pequeñas porciones para su venta (entre ellos tres balanzas de precisión, que inicialmente el acusado manifestó tenerlas "de adorno", admitiendo posteriormente que se encontraban ocultas); la ocupación en su domicilio de productos de los destinados habitualmente a "cortar" o adulterar la droga, rebajando su pureza para obtener una mayor ganancia, como el "Lacteol" que contiene básicamente lactosa y se usa generalmente con dicha finalidad, etc.etc. datos todos ellos que figuran en los hechos probados y se valoran razonadamente en el referido fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia igualmente como infringido el art. 368 del Código Penal, por estimar que no ha quedado suficientemente acreditada la toxicidad de las sustancias ocupadas al no constar su pureza. El motivo debe ser desestimado pues al no haberse aplicado el tipo agravado, que viene determinado por la notoria importancia de la sustancia ocupada, sinó el básico, lo relevante es determinar la concreta naturaleza de las sustancias poseídas, en este caso claramente constitutivas de drogas prohibidas de composición anfetamínica, así como su predeterminación al tráfico, que se deduce racionalmente de la distribución de la droga en sesenta dosis (con independencia de su mayor o menor pureza), y se reafirma a través de una serie de indicios corroboradores, como ya se ha señalado en el precedente fundamento jurídico.
El tercer motivo de casación, alega conjuntamente la vulneración del derecho a la libertad y seguridad (art. 17.1º Constitución Española), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 Constitución Española), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º Constitución Española) y a la plena defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 Constitución Española). Alega el recurrente que fué nula la apertura del paquete donde se encontraban las sesenta dosis de anfetaminas pues si bien esta apertura se realizó en el Juzgado contando tanto con el consentimiento del acusado, prestado con la asistencia de su letrado, como con la pertinente autorización judicial, reflejada en un auto expreso, considera inválidas ambas decisiones, la del acusado por no haber sido debidamente informado de sus derechos en el Juzgado y la Judicial por insuficiencia de motivación.
El motivo debe ser desestimado por su manifiesta carencia de fundamento. El acusado fué debidamente informado de sus derechos, conforme a lo prevenido en el art. 520 de la L.E.Criminal, desde el primer momento de su detención, en las dependencias policiales, constando así documentado en las actuaciones. Por ello, cuando, ya en el Juzgado, con todas las garantías, libremente y con la debida asistencia letrada, consintió voluntariamente en la apertura del paquete a él destinado y que contenía la droga, estaba debidamente informado de sus derechos (folios 2 y 36 de la causa) y contaba con la defensa letrada que los garantizaba, siendo plenamente válido dicho consentimiento, no pudiéndose apreciar infracción alguna de sus derechos constitucionales. Pero es que, además, la apertura del paquete fué acordada judicialmente, por resolución jurisdiccional sucintamente motivada, adoptada en forma de auto y dictada por el Juez competente, dentro del procedimiento penal abierto contra el acusado, resolución que atendidas las circunstancias y el propio consentimiento del acusado, no precisaba de una mayor motivación, pues no es necesario explicitar lo que es obvio. No puede negarse la existencia de motivación cuando se conoce plenamente la razón y el por qué del acuerdo.
El cuarto motivo casacional se interpone, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., por supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).
En el caso actual consta practicada una prueba de cargo suficiente y lícita, que al Tribunal sentenciador compete valorar. El Tribunal sentenciador contó con datos materiales como el resultado de la ocupación de sustancia psicotrópica en un paquete dirigido al acusado y recogido por él mismo, reconociendo este hecho el propio acusado en el juicio, así como con la ocupación de otras sustancias psicotrópicas y de útiles destinados a la distribución de la droga, en el domicilio del acusado, como consta en el acta del registro; también con el resultado del dictamen pericial realizado para conocer analíticamente la naturaleza de las sustancias ocupadas; y con las declaraciones de diversos miembros de la policía nacional, prestadas en el acto del juicio oral, con un indudable contenido de cargo y sometidas a la debida contradicción.
En consecuencia no cabe apreciar infracción alguna del derecho fundamental denunciado como supuestamente infringido.
En el quinto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal en el apartado que sanciona más gravemente los delitos de tráfico con sustancias que causan grave daño a la salud. Alega la parte recurrente que ante las deficiencias del análisis, que no precisa suficientemente la naturaleza de la sustancia ocupada, limitándose a expresar su peso (14,59 gramos) y que el resultado es positivo a la anfetamina, no concretando su composición concreta ni la proporción de principio activo presente en la misma, no cabe estimar acreditado que nos encontremos ante una sustancia que causa grave daño a la salud.
El motivo debe ser estimado.
La condena del acusado se fundamenta esencialmente en la ocupación de un paquete con sesenta cápsulas de una sustancia definida vagamente como "anfetamina", desconociéndose su composición exacta y proporción concreta de principio activo existente en las cápsulas ocupadas. En tal situación de inconcreción, y como señala para un supuesto similar la sentencia nº 354/98, de 16 de marzo, cabe estimar que, tratándose de anfetaminas, nos encontramos ante una sustancia psicotrópica ilegal, subsumible en el objeto material del delito sancionado en el art. 368 del Código Penal 1995, tanto desde la perspectiva de los Convenios Internacionales sobre la materia suscritos por España como desde la perspectiva del concepto penal autónomo de droga, acorde con el bien jurídico protegido, pero no cabe ir más allá, pues la aplicación del tipo agravado precisaría de una suficiente determinación acerca de su exacta composición que permitiese conocer los efectos concretos sobre la salud de esta específica sustancia ocupada, determinación que no consta tanto en cuanto a la modalidad anfetamínica de que se trata como a la presencia porcentual de principio activo. No puede optarse por la calificación más perjudicial o gravosa para el reo, como sucedería en caso de presumir que nos encontramos ante una sustancia que necesariamente causa un grave daño a la salud, sino que, por el contrario, ha de optarse por la aplicación del tipo básico, es decir tenencia con destino al tráfico de sustancias psicotrópicas prohibidas que no consta sean de las que causan grave daño a la salud.
La ocupación en poder del acusado de un único comprimido de MDMA y tres de MDEA, no desvirtúa esta conclusión, pues no son dichos comprimidos aislados, que como tales podían estar destinados al autoconsumo los que acreditan la dedicación al tráfico, sino esencialmente las sesenta dosis anfetamínicas de composición y pureza no precisadas, unidas a los útiles y materiales anteriormente señalados.
El sexto motivo de recurso plantea, a través de la vía del error en la valoración de la prueba prevenida en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, la misma cuestión formulada en el motivo anterior, por lo que habiéndose estimado éste carece ahora de contenido efectivo.
El séptimo motivo de recurso, al amparo del art. 849.1º de la L.E.criminal, interesa que se valore como atenuante muy cualificada o como eximente incompleta, la atenuante ordinaria de drogadicción ya apreciada por el Tribunal sentenciador. El motivo debe ser desestimado pues conforme al relato fáctico, la atenuación ya apreciada es plenamente correcta, como razona acertadamente la Sala de Instancia.
El octavo motivo, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la individualización de la pena. Dado que se ha apreciado el motivo quinto, lo que determina la casación de la anterior sentencia dejando sin efecto la pena impuesta, el motivo actual carece de efectividad.
Procede, en consecuencia, la estimación del motivo quinto y desestimación de los demás, dictando segunda sentencia conforme a la nueva calificación aceptada.III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sec.1ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca instruyó procedimiento abreviado 4208/97 contra Gerardocon DNI nº NUM001, nacido en Palma de Mallorca el día 12/12/70 hijo de Hugoy de Maríay vecino de Marratxi (Mallorca), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec.1ª), con fecha 27 de mayo de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la Sentencia de instancia.
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia anterior, en todo lo que no se encuentre en contradicción con lo expresado en nuestra sentencia casacional.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede calificar el hecho como delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, relativo a drogas de las que no causan grave daño a la salud, imponiendo la pena, atendiendo a la atenuante apreciada por el Tribunal de instancia, en la mitad inferior de la legalmente prevenida.III.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, debemos condenar y condenamos a Gerardo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño, concurriendo la circunstancia atenuante de grave adicción, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, multa de 50.000 pts, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada diez mil pts impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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