STS, 26 de Marzo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid instruyó Sumario nº 13/96 contra Luis Antonio , Alonso , Felix , Manuel y otros, por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara expresa y terminantemente probado que, el veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y seis, fue detenido Alonso , nacido el nueve de junio de mil novecientos setenta y cinco, y sin antecedentes penales. Tenía en su poder un número de pastillas de N-etil-MDA, que pesaban, en total, trescientos veintisiete gramos y cuya pureza era de un diecisiete por ciento.- Las destinaba a su posterior venta a terceras personas.- Alonso proveía de ellas periódicamente a otros vendedores, entre los que se contaba Felix , nacido el veintiséis de noviembre de mil novecientos setenta y seis, y sin antecedentes penales, a quien proporcionaba semanalmente un número no inferior a mil comprimidos que Felix revendía.- El tres de octubre de mil novecientos noventa y ocho, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron en el garaje del edificio número NUM000 de la calle DIRECCION000 , en Madrid, a Manuel , nacido el dieciséis de febrero de mil novecientos setenta y cuatro, y condenado en sentencia de 17 de mayo de 1.993, firme el 20 de mayo siguiente, del Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid por delito de robo; y a Rosario , nacida el veintinueve de junio de mil novecientos setenta y siete, y sin antecedentes penales.- Rosario llevaba consigo una mochila que le había entregado momentos antes Manuel y en la que se guardaban un paquete en forma de ladrillo conteniendo novecientos noventa y ocho gramos y ochenta centigramos de cocaína (a un 53'5 por ciento de pureza); una bolsa con ciento un gramos y cuarenta centigramos de cocaína (al 47'4 por ciento de pureza), y doscientas veinte comprimidos de N-etil-MDA (abreviadamente MDEA). Manuel las tenía dispuestas para su ulterior comercialización.- Además, en el piso que ocupaba en el edificio (puerta B del piso undécimo) se encontraron durante un registro realizado previamente por el Juez de Instrucción, comprimidos de MDEA y cocaína, igualmente destinados a su posterior venta.- En total le fueron encontrados ocho mil quinientos sesenta y siete comprimidos de MDEA, a una pureza media de alrededor de un 18 por ciento y no menos de mil novecientos setenta y cinco gramos y cuarenta centigramos de cocaína, en su mayoría a un índice de pureza de un 53 por ciento.- Además, le fueron encontrados quinientos noventa comprimidos de una mezcla de sustancias, de entre las que predominaba (a un 21'2 por ciento) el MDEA.- Tenía, asimismo, en el citado piso: una escopeta Franchi de repetición, recamarada para cinco cartuchos semiautomáticos, en buen estado de conservación y funcionamiento, a la que se había acoplado un prolongador de almacenamiento, a fin de cargar hasta siete cartuchos; un rifle de repetición Voere, recamarado para cartuchos metálicos del calibre 30'05, en buen estado de funcionamiento; una carabina semiautomática Ruger, con el cañón recortado y un silenciador Unique adaptado a ella, todo en buen estado de conservación y funcionamiento.- Manuel carecía de licencia de armas y de documentación habilitante par la posesión de las encontradas en su poder.- En dos viviendas ocupadas por Luis Antonio , nacido el siete de enero de mil novecientos setenta y uno, sin antecedentes penales, sitas, respectivamente en las calles de DIRECCION001 número NUM001 (piso primero letra A) y de DIRECCION002 número NUM002 (piso primero, letra C), en Madrid, se encontraron cincuenta y seis gramos y noventa centigramos de hachís (con un 7'2 por ciento de contenido en THC), así como un martillo cucharas y cuchillos, un plato, destornilladores (todos con restos de cocaína) y una pieza metálica, un molde de madera y un cuadrado metálico (elementos componentes de una prensa hidráulica), que en total y junto con arroz como elemento secativo, integraban un rudimentario laboratorio de tratamiento de cocaína, actuando en colaboración con Manuel .- Además, se encontró una pistola Astra, modelo A-100, recamarada para cartuchos metálicos de calibre 9 mm. Parabelumm, en buen estado de conservación y funcionamiento; respecto de la que Luis Antonio carecía de licencia administrativa y de documentación.- Luis Antonio trabajaba en colaboración con Manuel .- El importe de la cocaína encontrada ascendía, en el mercado clandestino, a treinta millones novecientas tres mil doscientas pesetas; el del hachís, a treinta mil quinientas pesetas. Cada comprimido de MDEA y de MDMA se vendía por mil pesetas.- Con motivo de la investigación policial fueron detenidos: Luis Pedro , nacido el diecinueve de septiembre de mil novecientos setenta y dos, y sin antecedentes penales; Inés , nacida el catorce de abril de mil novecientos setenta y tres y sin antecedentes penales; Iván , nacido el diez de enero de mil novecientos setenta y nueve.- Consta condenado, entre otras, por sentencias de 17 de mayo y 15 de marzo de 1.993, y de 21 de mayo de 1991, firmes el 17 de mayo y el 21 de abril de 1993 y 13 de junio de 1991, de los Juzgados de lo Penal números 15, 16 y 18 de los de Madrid, por delitos de robo, hurto y robo, respectivamente.- Victor Manuel nacido el veintidós de agosto de mil novecientos sesenta y seis, quien consta condenado por sentencia de 29 de septiembre de 1.992 y 30 de julio de 1994, firmes en 27 de enero de 1993 y 26 de octubre de 1994, de los Juzgados de lo Penal números 3 de Valladolid y 13 de los de Madrid, por delitos de daños y lesiones; y Miguel , nacido el dieciocho de octubre de mil novecientos setenta y siete, y sin antecedentes penales.-" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y, en consecuencia condenamos a Alonso , Felix , Manuel y Luis Antonio ya identificados, como autores penalmente responsable de un delito contra la salud pública, asimismo definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a sendas penas de nueve años d prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuarenta y cinco millones de pesetas; y a Manuel y Luis Antonio , como autores penalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, también definido a sendas penas de dos años de prisión, con la accesoria antes dicha. Manuel y Luis Antonio abonarán, cada uno, dos treceavas partes de las costas procesales y Alonso y Felix , una treceava parte cada uno. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y de las armas y objetos ocupados, procediéndose a su destrucción.- Y fallamos que debemos absolver y absolvemos, del delito contra la salud pública del que eran acusados a Luis Pedro , Victor Manuel , Inés , Iván , Rosario y Miguel , declarando de oficio seis treceavas partes de las costas procesales, no haciéndose pronunciamiento de momento, respecto de la treceava parte restante.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de 11 de febrero de 1.998, recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia de los condenados Luis Antonio , Manuel , Felix y la solvencia parcial de Alonso ." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Luis Antonio , Alonso , Felix y Manuel , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Luis Antonio

ÚNICO.- Por infracción de Ley en base al art. 5-4º de la L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia amparado en el art. 24 de la C.E.

RECURSO DE Alonso

Infracción de ley del art. 849-1º de la L.E.Cr. por la no aplicación de la regla primera del art. 66 del C. Penal.

Por vulneración del principio constitucional de Presunción de Inocencia que proclama el art. 24-1 de la C.E., al amparado del art. 5-4 de la L.O.P.J.

RECURSO DE Felix

ÚNICO.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. en relación con el apartado 4º del art. 5 de la L.O.P.J. al considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la C.E.

RECURSO DE Manuel

Se adhirió a los tres recursos interpuestos haciendo suyos los motivos y fundamentos de derecho en cuanto afectan a dicho recurrente.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, ésta tuvo lugar el día 14 de marzo de 2.001.

Una vez que la representación de Manuel se ha adherido a los recursos formalizados por el resto de los condenados, que la asistencia de Luis Antonio ha renunciado a formalizar el resto de los Motivos anunciados en su Recurso, reduciendo éste a un único apartado y que razones de sistemática casacional imponen alterar el orden en que deber ser analizados los dos Motivos que componen el Recurso formalizado en nombre del condenado Alonso , estamos en condiciones de ofrecer respuesta jurisdiccional a las cuestiones planteadas en dichas impugnaciones, todas las cuales -a excepción del apartado del Recurso de Alonso en el que se denuncia infracción sustantiva- coinciden en censurar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

RECURSO DE Luis Antonio

Apuntada ya la censura de infracción constitucional como única formulación al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., el alegato que la sustenta, pasa por afirmar que de la actividad probatoria practicada en el Acto del Plenario ni tan siquiera se pueden llegar a deducir indicios acerca de la participación de D. Luis Antonio en los hechos que nos ocupan. Seguidamente se referencian las propias manifestaciones del acusado y las del resto de los imputados, así como lo relativo a la propiedad de los efectos hallados en los registros domiciliarios y a la composición de unas fotografías para concluir con el aserto de que "basta con que la Sala analice las pruebas obrantes en autos para poder observar como ni existen indicios de criminalidad, ni por supuesto se ha destruido el principio de presunción de inocencia".

En definitiva, se argumenta que de las declaraciones del acusado y de Manuel resulta que el recurrente recibió una bolsa de éste sin saber lo que contenía, que lo encontrado en el registro es propiedad de Manuel , no siendo las fotos de ellos.

Pues bien la propia estructura del Motivo conduce a su rechazo ya que en ella se asume la existencia de prueba, aunque - como es obvio- se discrepa de su contenido y valoración en tarea impropia e invasiva de la que corresponde en exclusiva al órgano judicial. En el presente caso, el examen de las actuaciones permite concluir que el Tribunal dispuso de datos probatorios de cargo suficientes a desvirtuar la presunción constitucional. En primer lugar, el resultado del registro de las dos viviendas en que habitaba el recurrente en los que se encontró un rudimentario laboratorio de tratamiento de cocaína y restos de haber sido utilizado, además del arma y del hachís De otra parte, sus contradictorias explicaciones sobre el origen y destino de los artilugios hallados (al folio 792 tomo 2 rectifica lo anteriormente sostenido acerca del desconocimiento de la existencia de la mochila con efectos y dice que se la entregó Manuel ) y las declaraciones del correo -el también condenado Manuel - de las que el Tribunal pudo deducir el acuerdo con que actuaban al que se refiere el "factum".

Por otra parte, en el acto del juicio (f. 663 y ss. tomo 4) los policías intervinientes manifestaron que en las agendas del acusado Manuel ocupadas en su domicilio figuraban datos relativos a transacciones y entregas de droga y dinero entre él y "Nota ", alias identificativo del acusado y que en el registro de los pisos de éste comprobaron cómo los rudimentarios aparatos descritos en el relato fáctico tenían restos de cocaína (al folio 779 tomo 2, diligencia de registro, figura que los tan citados aparatos estaban en el comedor y pasillo de la casa a la vista y con señales de haber sido utilizados).

Tal panoplia probatoria de signo incriminador no merma su potencia destructiva de la socorrida presunción constitucional por el contenido de las fotografías referidas, pues estas aparecen simplemente como elemento de corroboración periférica de la esencial inculpación que se desprende del resto de los acreditaciones mencionadas. De ahí que debamos ratificar el anunciado rechazo del Motivo.

RECURSO DE Felix

También con un único Motivo, a través del cauce abierto por el art. 5-4º de la L.O.P.J. en relación con el art. 849-1º de la L.E.Cr., se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

Después de hacer expresa proclama de respeto a la facultad valorativa de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el autor del Recurso destina toda su exposición a analizar el contenido de las acreditaciones -específicamente las declaraciones de un coimputado y de los Policías intervinientes- que han servido de sustento a la incriminación de su patrocinado para negarles el valor acreditativo y el signo inculpatorio que el juzgador "a quo" les atribuye. Tal comportamiento impugnativo cae de lleno en el ámbito jurisdiccional que dice respetar y ya por ello ese merecedor de rechazo.

Hemos de destacar, por otra parte, -de acuerdo con el Informe del Ministerio Público que se corresponde con el contenido de las actuaciones- que ya de las declaraciones reseñadas en el Recurso se desprenden relevantes datos incriminatorios como la imputación sumarial de Alonso en el sentido de que el acusado vendía pastillas y que en una ocasión compraron juntos 600 así como el reconocimiento de Felix de haberle custodiado las intervenidas.

Además en su Recurso el impugnante omite extremos esenciales de su propia declaración policial (f. 52 y 54 tomo 1), ratificada en el Juzgado (f. 77 tomo 1). En ellas dice que actuaba de acuerdo con Alonso en la compra y entrega de las 2000 pastillas semanales a los revendedores. Su participación consistía en traer a tales revendedores a las reuniones con el citado en que se repartían las mentadas pastillas y se liquidaba la recaudación semanal de beneficios siguiendo las indicaciones que Felix daba, recibiendo a cambio por ello cantidades entre 20 y 40 mil pesetas. Con ello el recurrente da a entender que la propiedad exclusiva del psicotrópico era de Alonso , que las "fiaba" a los mencionados revendedores.

Ello significa que, aún no reconociendo actos directos de venta, el impugnante confesó sumarialmente otros de cooperación necesaria en la distribución a los revendedores e intervención de éstos, todo lo cual permite tener por destruida la Presunción de Inocencia y, consecuentemente, homologar la responsabilidad y el título de imputación que la Sala sentenciadora asigna al condenado cuyo Recurso, por lo antecedentemente expuesto, se desestima.

RECURSO DE Alonso

El primero de los Motivos se funda en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. a fin de denunciar infracción, por inaplicación, de la regla primera del art. 66 del C. Penal.

Se afirma en el Recurso que la sentencia no aprecia con claridad la agravante del art. 369-3 al condenado y por ello sólo es aplicable al mismo el tipo básico del art. 368 que en ningún momento discute. De acuerdo con lo prescrito en el art. 66-1 la pena máxima de 9 años no está justificada ni en las circunstancias personales, pues se trata de persona rehabilitada, ni en el carácter episódico de su conducta delictiva. Alternativamente, el autor del Recurso propone que, de entenderse apreciada la agravante, ésta no está probada, argumentando al efecto que si la cantidad máxima aprehendida resultante de la instrucción: 1.000 pastillas, pertenecía a 5 personas, a más de lo destinado al consumo, no se alcanzan las cantidades que permiten la subsunción en el art. 369-3 y menos con el criterio jurisprudencial de la Sección de la Audiencia Provincial que ha enjuiciado los hechos, máxime cuando no se le intervinieron al recurrente instrumentos y efectos del delito y la propia sentencia reconoce que parte de las pastillas las vendía el correo Felix , el cual declaró en el mismo sentido que el acusado atribuyendo la droga a todos, al tiempo que el testigo Luis Enrique . no concretó ante la Policía el número de pastillas.

La invocación de la "jurisprudencia" de una sección del Tribunal Provincial como elemento argumental no queda sino reducida a pura retórica con la que apoyar un discurso impugnativo que tampoco puede alcanzar éxito, no sólo porque la sentencia aprecia el tipo agravado del art. 369-3 como resulta de los datos descritos en el "factum" sino de la consecuente exposición razonada que contiene el fundamento jurídico segundo, imponiendo la pena en el grado mínimo debiendo entenderse "pro forma" la aseveración del fundamento jurídico tercero como un error material.

Respecto al resto del contenido impugnativo reafirmamos la apreciación del Ministerio Fiscal de que en cuanto a la prueba de la agravación, lo que pretende el recurrente es una particular valoración de los datos probatorios y, en concreto, de las declaraciones de coimputados, testigos y pruebas documentales a través de un planteamiento proscrito, pues tal valoración y el juicio de credibilidad de las declaraciones corresponde en exclusiva a la Audiencia "a quo" con la inmediación del plenario en los términos del art. 741 L.E.Cr. siendo el único control casacional posible el de los supuestos de irracionalidad o arbitrariedad de las deducciones o consideraciones probatorias que, desde luego, en la resolución recurrida no se detectan.

El segundo Motivo, amparado en el art. 5-4º de la L.O.P.J., denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

En este caso no se ha concedido prioridad analítica a dicho apartado del Recurso porque su promotor le ha conferido una posición subsidiaria respecto al antecedente al afirmar que: "el caso de que este Tribunal considere que sí se ha aplicado la agravación por cantidad de notoria importancia y que la afirmación contenida en la sentencia a la que nos referimos en el anterior motivo es un error material, procedemos a formular el presente motivo de casación".

Frente a lo afirmado en el Motivo que, con razón, centra su alegato no en la acreditación referida al tipo delictivo básico tal como asumió la Defensa -en contra de lo que dice la combatida en sus antecedentes de hecho al elevar a definitivas sus conclusiones, modificando las provisionales- sino respecto a la agravación cuestionada, sobre cuya apreciación entiende el recurso que se basa en meras conjeturas o suposiciones carentes de sustento probatorio, el Tribunal dispuso de elementos probatorios de cargo aptos para desvirtuar la presunción constitucional sobre los hechos probados de la sentencia. En éstos se atribuye al acusado la posesión de un número de pastillas no precisado con un peso de 327 grs. y pureza del 17%, de la que parte destinaba al consumo. Dicho dato lo extrae el Juzgador del atestado, del testimonio policial, de las declaraciones del propio acusado y del Informe de Sanidad ratificados en juicio. Tal cantidad, por su relevancia, es por sí misma subsumible en el art. 369.3, aunque parte se destine al consumo, máxime cuando no existe constancia en la causa ni en la sentencia de adicción al alucinógeno. Si a ello se une, además, que la Audiencia reprocha al condenado recurrente el proporcionar para su reventa a Felix un número no inferior a 1000 pastillas semanales, también de N-etil-MDA -cantidades que por sí solas también se subsumirían en el precepto cuestionado- y que tal afirmación se obtiene de sus propias declaraciones, de las de Felix y de la de Luis Enrique , no puede tacharse de ilógica la inferencia de que las pastillas eran del acusado que se las entregaba a Felix y a otros para su reventa si, igualmente -aunque desde la lógica perspectiva interesada de la defensa- se considera racional la deducción de que las pastillas pertenecían a cinco personas.

Por todo ello, el Motivo también ha de perecer.

III.