STS, 31 de Enero de 1995
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 2384/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Cornelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De Luis Sánchez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, instruyó sumario con el número 2.520 de 1993 contra otra y Cornelioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 21 de mayo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes: " HECHOS PROBADOS :
Los acusados en esta causa son Cornelioy María Antonieta, ambos sin antecedentes penales, el primero de 19 años de edad en la fecha de autos y la segunda de edad no aclarada que ella afirma ser de 17 años sin que se haya probado que hubiera cumplido los 18.
Agentes de Policía que tenían montado un servicio de vigilancia en el poblado del DIRECCION000de esta capital por sospechar que en alguna de las chabolas allí existentes se vendía droga, observaron que una persona con aspecto de adicto se dirigía a una de esas construcciones por lo que, tan pronto entró en la misma, se acercaron a ella rápidamente y, como quiera que la puerta de entrada estaba parcialmente abierta, uno de ellos pudo oir que el recien llegado solicitaba "un gramo" de heroína y observar que tenía el dinero en la mano y que Corneliotenía ante sí una bolsa de la que sacaba una bolsita. Inmediatamente entró en la chobola seguido de sus compañeros y ocuparon así 41 bolsitas de heroína, 40 de las cuales estaban en una bolsa encima de la mesa al lado de Cornelioy la otra la tenía en la mano María Antonieta, así como 43.000 pts. que también estaban sobre la mesa.
A continuación antes de proceder a un registro en profundidad de la chabola solicitaron mandamiento de registro del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia que fue denegado por la Magistrada-Juez por entender que la intervención policial se había efectuado al amparo del art. 21.2 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana.
La heroína ocupada arrojó un peso de 34 gramos con riqueza del 61%".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:
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- ABSOLVER a María Antonieta, del delito contra la salud pública de que venía acusada y declarar de oficio la mitad de las costas del juicio.
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- CONDENAR a Cornelio, como autor de un delito ya calificado contra la salud pública, por tráfico de drogas, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y MULTA DE 1.000.000 DE PTS., con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de la otra mitad de las costas procesales.
Abónesele para el cumplimiento de la condena impuesta el tiempo transcurrido en prisión provisional.
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- Acordar el comiso y destrucción de la heroína ocupada." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Cornelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Infracción de Ley, por violación del precepto constitucional del art. 24.2 en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se estima se ha infringido, por inaplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1993 sobre examen de la adecuación a la Carta Magna de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 19 de los corrientes.
El motivo único del recurso tiene sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega --lo que ya es cotidiano-- la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, al estimar que la sentencia sometida a recurso tuvo en cuenta como única prueba de signo incriminatorio o de cargo la suministrada por el registro domiciliario efectuado por los agentes policiales conforme a la norma contenida en el artículo 21.1 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana 1/1992, de 21 de febrero, declarado contrario a la Constitución por la fundamental S. del Pleno del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre; alegación basada en la apreciación del Juzgado de Guardia y que la S. recurrida niega expresamente en su fundamento jurídico segundo, al señalar que la norma a tener en cuenta no es tal precepto, expulsado del ordenamiento jurídico por la calendada resolución, sino la flagrancia en sentido acorde con la misma, al declarar --en modélico ejercicio del deber de motivar requerido por el artículo 120.3 de la Constitución-- que «lo decisivo del delito flagrante es que se capte directamente por los sentidos la realidad>>, añadiendo que «la puerta de entrada estaba abierta y el policía oyó al comprador, quien dinero en mano, pedía un gramo de heroína y vió a Corneliotomar una bolsita que tomaba de otra más grande para entregársela>>; y con arreglo a tales datos, el tribunal de instancia estima que la norma a aplicar es el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y no el aludido artículo 21.2. Determinar si ello es o no correcto es, pues, el único "thema decidendi" en este recurso.
Ninguna duda ha de caber en orden a que la sentencia aplicó correctamente el artículo 553 citado y no el abrogado artículo 21.2. En efecto, el término "flagrante", en correspondencia con su origen etimológico del latín "flage", significa en sentido técnico-jurídico que un delito lo sea cuando se comete públicamente y ante testigos, siendo así un delito flagrante el que encierra en sí la prueba de su realización, por lo que la flagrancia es la percepción sensorial directa del hecho delictivo , de manera que, como señala el modélico auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid acordando promover cuestión de inconstitucionalidad del referido artículo 21.2, « la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria >> (F.J. cuarto).
La alusión a la flagrancia en el sentido expresado no se contempla actualmente de modo explícito en las referencias normativas contenidas en los artículos 18.2 y 71.2 de la Constitución o en los artículos 273, 490, 2.553, 751, 792.2 y 877 de la LECrim., a diferencia de las sucesivas redacciones del artículo 779.2 de dicha Ley procesal, hasta la Ley Orgánica 7/1988, que suprimió la definición legal parcialmente correcta. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS, entre otras, de 11 de diciembre de 1992, 948/1993, de 28 de abril, y 1.536/1993, de 23 de junio) siempre estimó aplicable tal concepto de flagrancia aun después de la promulgación de la LOPSC; y ello ahora no ofrece duda alguna tras la básica STC ya referida (STC 341/1993, de 18 de noviembre), cuyo Fundamento Jurídico octavo B señala "de un lado, que la flagrancia es aquella situación fáctica en la que queda excluída aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención y, de otro, que se debe reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como «la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -- visto directamente o percibido de otro modo -- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito>>".
Por lo demás, este supuesto es prácticamente idéntico al resuelto por la Sentencia de esta Sala Nº 1.404/94, de 9 de julio, pues también en la misma se atendió al concepto de flagrancia como percepción sensorial por parte de los agentes policiales.
En consecuencia, practicada en el plenario--esto es, en condiciones de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal-- la testifical acreditativa de la existencia de la situación de flagrancia conforme a los artículos 297 y 717 de la Ley procesal, la prueba de cargo no puede ser tildada de irregular conforme a la doctrina del TC (SS., entre otras, 47/1986, 161/1990, 80/1991 y 303/1993); por lo que, sin precisión de insistencias fundamentadoras que constituirían meras reiteraciones, procede la íntegra desestimación del recurso. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Cornelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y cuatro en causa seguida al mismo y otra, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández- Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Navarra 212/2012, 18 de Diciembre de 2012
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