STS, 26 de Enero de 1996
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 1275/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que absolvió a Evaristoy Jose Franciscodel delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurridos, los mencionados acusados, representados conjuntamente por el Procurador Sr. Estévez Fernández Novoa.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número nueve de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 223 de 1994, contra Evaristoy Jose Francisco, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 27 de febrero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes: " HECHOS PROBADOS : Los acusados Evaristo, nacido el 9 de junio de 1974, sin antecedentes penales y Jose Francisco, nacido el 15 de junio de 1974, igualmente carente de antecedentes penales; fueron vistos el día 13 de noviembre de 1993 por agentes policiales adscritos a la Comisaría del Distrito Centro de Zaragoza, que habían establecido un dispositivo de vigilancia en el establecimiento "Pub Omapile", abierto al público en la calle Dr. Cerrada de esta ciudad, cuando se ponian en contracto con varios clientes jóvenes de dicho "Pub" ofreciéndoles "anfetas", y una vez aceptada la oferta, los acusados salían del local y se dirigían al automóvil, matrícula Q-....-IL, aparcado en la próxima calle de Dato; y allí, uno de ellos, concretamentee Evaristo, se bajaba la cremallera del pantalón y del interior del calzoncillo extraía una bolsa de plástico de donde sacaba un pequeño envoltorio; después guardaba otra vez en su ropa interior la bolsa, cerraba la cremallera y junto a su compañero,el también acusado Jose Francisco, volvían ambos al "Pub" entregando el envoltorio a la persona que la había solicitado. Repetida la operación, fueron detenidos en la calle los acusados Evaristoy Jose Francisco, ocupando el primero una bolsa de plástico de cierre hermético, de tamaño grande, que contenía veintiuna bolsas de tamaño pequeño y al segundo, una bolsita de parecidas características que acababa de recibir del acusado Evaristoy ocultas en el doble de la cazadora que vestía llevaba otras dos pequeñas bolsas más; todas ellas conteniendo un polvo blanco que analizado, dió un peso neto total de diecinueve gramos y resultó ser un derivado anfetamínico. También se les ocupó a los acusados, además de lo anterior, cuatro comprimidos de una substancia de color rosa, que analizada resultó ser igualmente un derivado anfetamínico, con un peso neto total de 0,60 gramos. De tales productos su origen o procedencia específica se desconoce; es decir si se trata de medicamentos pulverizados o en comprimidos, o son substancias originales, fabricadas o sintetizadas "ex profeso", así como también es desconocido el porcentaje cuantitativo, de su principio activo, al estar averiado el cromatógrafo de gases del Laboratorio Oficial de la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo de Zaragoza.
Al acusado Jose Franciscose le encontraron 5.000,- ptas. de procedencia no averiguada."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : ABSOLVEMOS líbremente a los acusados Evaristoy Jose Francisco, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito contra la salud pública de que venían acusados en esta causa, declarando de oficio las costas causadas.
Devuélvanse a Jose Franciscolas QINCE MIL PTAS.
(15.000,-ptas) ocupadas.
Destrúyanse las substancias intervenidas."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por infracción por aplicación indebida del artículo 344 del Código penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 15 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrido D. Javier Notivolí Escalorilla por Evaristoy Jose Franciscoque impugnó el recurso formulado por el Ministerio fiscal, informando. El recurrente mantuvo el recurso conforme a su escrito de formalización, informando.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio fiscal tiene sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 344 del Código penal. En su desarrollo impugna la fundamentación de la sentencia sometida a recurso que absolvió a los acusados mediante la argumentación de que no se había podido determinar analíticamente la sustancia ocupada ni podido fijar si se trataba de una sustancia originariamente sintética o por el contrario derivada de algún medicamento y que en todo caso era preciso que la dosis tóxica estuviese integrada --lo que no consta-- por un porcentaje entre 30 y 100 miligramos, estimando que si era inferior al aludido de 30 el tráfico devendría impune.
El recurso debe ser estimado, ya que: a) Sobra razón al Ministerio fiscal recurrente al afirmar que la jurisprudencia de esta Sala invocada por la sentencia impugnada (SS.TS. de 23 de octubre de 1991, 14 de abril de 1992, 18 de diciembre de 1992, 21 de diciembre de 1993, 4 de marzo de 1994 y 23 de noviembre de 1994) se refiere a tales porcentajes para la fijación del subtipo agravado por la notoria importancia de la sustancia, pero no para la existencia o inexistencia del tipo básico del artículo 344 del Código penal y así resulta de las compendiosas S.TS. 463/1995, de 27 de marzo, y 292/1993, de 8 de febrero. b) Consecuentemente, establecido en el relato fáctico que la sustancia aprehendida era un " derivado anfetamínico " procede la aplicación del expresado tipo básico en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, pues las anfetaminas siempre lo son, como también de manera constante señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre otras, de 24 de julio y 7 de noviembre de 1991, 24 de diciembre de 1992, 1.027/1993, de 4 de marzo, 1.817/1993, de 14 de julio, 1.915/1993, de 22 de julio, 2.258/1993, de 29 de noviembre, 370/1994, de 21 de febrero, 1.079/1994, de 27 de mayo, 1.655/1994, de 27 de septiembre, 2.133/1994, de 9 de diciembre, y 463/1995, de 27 de marzo).
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a Evaristoy Jose Franciscopor delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos la misma, declarando las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número nueve de Zaragoza, con el número 223 de 1994, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delito contra la salud pública contra los acusados Evaristo; nacido en Barcelona el 9 de junio de 1974, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Gustavoy de Remedios, domiciliado en Barcelona; CALLE000, nº NUM001, NUM002, NUM002, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y Jose Francisco: nacido en Barcelona el 15 de junio de 1974, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Ángel Daniely de Regina, domiciliado en Barcelona, CALLE001nº NUM004, NUM002, NUM004, de profesión metalúgico, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que nunca estuvo privado, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de tal carácter contenidos en la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
No se aceptan los de la sentencia sometida a recurso.
Los hechos declarados probados por la sentencia recurrida son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del Código penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
De dicho deltio son responsables en concepto de autores directos del artículo 14-1º del Código penal los acusados Evaristoy Jose Francisco.
No concurren circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal de los artículos 8, 9 y 10 de dicho Código penal.
Procede la condena en costas a los acusados conforme a los artículos 109 del Código penal y 239 de la Ley de Enjuiciamiento criminal; así cono el comiso del dinero ocupado a los acusados, en aplicación del artículo 344 bis a) del repetidamente citado Código penal.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Evaristoy Jose Francisco, en concepto de autores directos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del delito contra la salud pública ya definido, a las penas, cada uno de ellos, de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR , con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo, y de UN MILLON DE PESETAS DE MULTA , sustituída caso de impago por treinta días de arresto; así como el comiso del dinero ocupado, al que se dará el destino legal, y al pago de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández- Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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