STS, 25 de Mayo de 2001

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el núm. 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al amparo del artículo 849, nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- La representación del procesado Rosendo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por haberse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.

Alternativa o subsidiariamente, en cuanto a la anterior, al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal.

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, consistente en aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

- La representación del procesado Javier , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española que establece el derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 14 de Mayo de 2001.

El acusado Cornelio formaliza un primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos que obran en las actuaciones y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. - El error radica, según su criterio, en el hecho de afirmar la Sala sentenciadora que las sustancias estupefacientes que se le encuentran eran para su venta a terceras personas, cuando en realidad eran para su consumo personal.

   La circunstancia de que apareciese en la casa donde se había realizado la diligencia de entrada y registro, se debe al azar, según explica en el desarrollo del motivo, insistiendo en que nada tenía que ver con el dueño de la casa registrada sino más bien con un amigo de éste.

   Pone de relieve que, respecto de otros detenidos se acordó el sobreseimiento, por entender que eran meros consumidores. Vuelve a reiterar que es un alto consumidor de droga y que el día de autos se había desplazado a Valladolid, porque había encontrado una buena oferta.

2. - Como puede observarse por lo anteriormente transcrito, no cita ni un sólo documento que tenga carácter de tal y, que sirva para acreditar el error del juzgador.

   Las explicaciones de descargo que nos proporciona, no tienen un referente documental que pueda ser examinado, para llegar a tener en cuenta la versión que nos facilita. Solamente hay una referencia a las versiones vertidas por las personas que le acompañaban, cuando llegaron a la casa que estaba siendo registrada. Como es obvio estas manifestaciones son pruebas de carácter personal que no pueden tenerse en cuenta para corregir la redacción del hecho probado. En realidad lo que combate es más bien un juicio de valor (destino de la droga), que debe ser atacado por otros cauces.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Considera que no existe prueba alguna sobre la afirmación fáctica en la que se dice que la droga ocupada al acusado era para su consumo.

   Estima que los razonamientos seguidos por la Sala sentenciadora son escasamente convincentes.

2. - Situándonos en el marco de la presunción de inocencia, nuestra misión se centra en la búsqueda de pruebas válidas que tengan un contenido incriminatorio que pueda servir de base para dictar una sentencia condenatoria.

   Como reconoce la propia parte recurrente, no hay duda que existe un elemento objetivo, como es la tenencia o posesión de droga, pero considera absolutamente insuficientes los razonamientos alcanzados para integrar el elemento subjetivo del delito.

3. - La sentencia recurrida nos dice que se le encontraron, catorce envoltorios de "speed", 27 pastillas de éxtasis y un trozo de hachís, manifestando que las había adquirido en Valladolid para su propio consumo. Enviadas las muestras al laboratorio arrojaron un peso de 22,47 gramos las pastillas, y 8,11 gramos el hachís. El acusado manifestó, desde su primera declaración policial, que las drogas eran para su consumo personal y así lo reitera a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral. Examinados los autos no se encuentra ninguna prueba, ni directa ni indirecta, que pueda avalar la tesis de que las sustancias las poseía con la finalidad de destinarlas al tráfico. Su presencia en el domicilio de la persona que resultaba ser el principal sospechoso, no tiene más fuerza probatoria que para alguno de los también detenidos para los que no se formuló acusación. No llevaba balanzas ni ningún otro objeto que pudiera servir de base para deducir que participaba en el tráfico. En consecuencia, si tenemos en cuenta la escasa cantidad de droga que se le ocupa y su declarada adicción al consumo, nos encontramos sin prueba suficiente que permita mantener la condena.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo tercero de este recurrente que se interpone por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no tiene ya que ser examinado.

El acusado Rosendo formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Admite la existencia de pruebas pero las desacredita afirmando que, ni de modo directo ni indiciario, tienen suficiente contenido inculpatorio o de cargo. Afirma que no se ha detectado a ningún comprador que acudiese a la vivienda y la prueba testifical aportada por los funcionarios de la policía judicial que intervino en la operación, es pobrísima. Sólo queda, por tanto, el resultado de la diligencia de entrada y registro.

2. - Por lo anteriormente expuesto, es claro que no nos encontramos ante un vacío probatorio, sino ante prueba válidamente obtenida y de contenido inequívocamente inculpatorio que maneja certeramente la Sala sentenciadora. Basta la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida para llegar a la convicción de que el destino de la droga ocupada era su distribución entre consumidores. No sólo la variedad y la disposición de las dosis encontradas sino también la ocupación de utensilios empleados para pesar la droga, son firmes antecedentes fácticos, para establecer una conclusión condenatoria. Se dispuso además del testimonio de los policías judiciales que intervinieron en el seguimiento y ejecución de la operación que desemboca con la entrada y registro de su vivienda. Sus manifestaciones arrojan luz sobre un dato importante, como es el de la afluencia de personas, sobre todo los fines de semana, lo que supone un indicio más de los que se ha dispuesto para llegar a una conclusión condenatoria.

En consecuencia, se puede afirmar que ha existido actividad probatoria de cargo válidamente obtenida y con entidad suficiente como para desmontar las barreras protectoras de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Con carácter alternativo o subsidiario del anterior, se articula un segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba.

1. - Se pretende con este motivo, demostrar que, la afirmación de la sentencia, cuando dice que la droga encontrada en el domicilio del recurrente era para la venta a terceros, es errónea y no existe prueba para ello.

   Se remite a los documentos que cita en el escrito de preparación, sin decirnos de cuáles se trata y sin precisar cuáles ha seleccionado de forma expresa para formalizar el motivo.

2. - Parece que se refiere a las diligencias realizadas por la Guardia Civil y la forma en que se realiza la operación de entrada y registro. Pone en cuestión la fiabilidad de las manifestaciones de los funcionarios de la Policía Judicial, realizadas en el acto del juicio oral y hace a su vez una referencia a las declaraciones del resto de los testigos y acusados.

   Ninguno de estos elementos probatorios citados tienen carácter documental, por lo que difícilmente se podrá apoyar en ellos un posible error en la valoración de la prueba. Todo lo actuado pone de relieve que, efectivamente el relato fáctico obedece a una valoración lógica y razonable de los elementos probatorios obtenidos. La ocupación de un variado surtido de drogas que poseía y sobre todo la tenencia de una balanza de precisión, destinada al pesaje e individualización de las dosis, son elementos más que suficientes, no sólo para superar la presunción de inocencia sino también para resistir el contraste con las alegaciones de la parte recurrente que, como se ha dicho, carecen del sustento documental necesario para variar la narración de los hechos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se apoya finalmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.

1. - Considera que los hechos probados, no son suficientes para sustentar la calificación jurídica aplicada por la Sala sentenciadora. Estima que no es suficiente la cantidad de sustancias aprehendidas, ni la forma en que se encontraron para, sólo con esos datos, dictar una sentencia condenatoria.

2. - El delito contra la salud pública, que tipifica el artículo 368 del Código Penal es de los que se conoce como de riesgo abstracto, bastando con la posesión o tenencia de la droga, con el propósito de difundirla entre posibles consumidores, para configurar todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

El acusado no discute que se le ocupó la droga que aparece descrita en el apartado de hechos probados, por lo que, el elemento objetivo de la tenencia o posesión de la droga queda inalterablemente perfilado. Es claro que la vía del error de derecho es la más adecuada para atacar el juicio de valor realizado sobre el destino o finalidad última de la droga poseída. Este juicio de valor corresponde a la Sala sentenciadora, de conformidad con las normas que rigen la formación del criterio de los órganos juzgadores, a través del examen lógico y racional de las pruebas disponibles. Esta inferencia o juicio valorativo, se puede obtener a través de pruebas directas o indiciarias.

En el caso presente, se ha dispuesto de una abundante prueba indiciaria, derivada inicialmente de las pesquisas realizadas por la Guardia Civil en torno a la vivienda del acusado. Se refuerzan las sospechas al solicitarse un mandamiento de entrada y registro y ocuparse una determinada cantidad y variedad de drogas. Finalmente se consolida la valoración del destino al tráfico, al ocuparse una balanza de precisión destinada a preparar las dosis que eran objeto de venta. Todo el conjunto de indicios obtenidos a través de pruebas directas, son suficientes para estimar que el órgano juzgador, ha actuado correctamente y de conformidad con las reglas de la lógica, al establecer, como conclusión irrefutable, que existía también el elemento subjetivo que denota que la posesión o tenencia tenía como finalidad la venta a los potenciales compradores.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer y último recurrente Javier formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Entiende que se le ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado en base a presunciones e indicios no contrastados.

   Ataca fundamentalmente los razonamientos que se contienen en el fundamento de derecho tercero, respecto de su participación en los hechos que se le imputan.

   Estima que los datos de que se dispuso, son meras sospechas que no alcanzan siquiera la categoría de indicios. Trata de dar explicaciones a la tenencia de la llave del piso y a la ocupación de la balanza de precisión y considera que, existen posibilidades alternativas a las conclusiones obtenidas, por lo que la inferencia está mal realizada.

2. - Una vez más, hemos de repetir que las bases para establecer la existencia de un hecho punible y la participación que en él hubiera podido tener cualquiera de los acusados, se pueden establecer no sólo por pruebas directas sino también a través de la prueba indirecta o indiciaria, sobre la base de cumplir los requisitos y presupuestos que ha acuñado una reiterada jurisprudencia.

   La Sala sentenciadora ha cumplido estrictamente con estos condicionamientos y ha desarrollado, en el fundamento de derecho tercero, una impecable disección y análisis de los elementos probatorios, para llegar a una conclusión condenatoria.

   Partiendo, como dato cierto y acreditado, que en casa de Rosendo se guardaban drogas que estaban destinadas a la venta a terceros, ha contado con una serie de elementos probatorios que ponen de relieve la conexión o acuerdo entre ambos, para participar conjuntamente en el ilícito negocio. El recurrente poseía las llaves de la vivienda de Rosendo y la excusa sobre la justificación de su tenencia, no parece plausible. Por otro lado si era asiduo de la vivienda, debía conocer que en la misma se vendía droga pues el trasiego de personas era evidente, sobre todo los fines de semana y no resulta lógico pensar que no presenció ninguna de estas operaciones. Por si lo anterior no fuera suficientemente sugestivo, se le detiene cuando accede a la vivienda portando, en una bolsa, una balanza electrónica de precisión. Nos resulta, igualmente inverosímil, que dicho objeto lo llevase para pesar la comida del perro. Por ello el raciocinio empleado por la Sala sentenciadora, para considerarle integrado en el tráfico de sustancias estupefacientes, nos parece irreprochable.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero de este recurrente, debe ser abordado con preferencia ya que se canaliza por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y pretende que se declare el error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Se basa fundamentalmente en el atestado de la Guardia Civil, en lo que se refiere a las observaciones generales y a las manifestaciones de las diversas personas que fueron detenidas, en el momento de practicarse la diligencia de entrada y registro.

   Acude también al acta del juicio oral y llega a la conclusión de que las afirmaciones fácticas, han quedado desvirtuadas por las pruebas documentales citadas.

2. - Se ha dicho de manera reiterada por esta Sala que, el atestado, considerado en su integridad o en sus diversos apartados, contiene material documental que, en principio, puede ser utilizado como base para conseguir una modificación de los hechos probados.

   Asimismo se ha reiterado que, el acta del juicio oral, constituye un documento judicial redactado por el Secretario Judicial que recoge de manera sucinta todo lo acontecido durante la celebración del plenario, por lo que también carece de la virtualidad necesaria para acreditar un error de hecho.

   En consecuencia, al no existir una base documental firme que demuestre la equivocación del juzgador y concurrir, por el contrario, pruebas indiciarias sobre la participación del recurrente en los hechos que se le imputan, la petición casacional no puede prosperar.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, último que nos queda por examinar, se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida del artículo 369 del Código Penal.

1. - Afirma que no ha participado en ninguna transacción o intercambio de sustancias tóxicas, ni ha realizado acto alguno que favoreciera el tráfico de los mismos.

   Dedica sus esfuerzos argumentales, a desmentir inútilmente el relato de hechos probados, basándose en las declaraciones de los demás implicados. Más adelante esgrime que de los antecedentes fácticos, no se puede deducir la existencia de actos de favorecimiento del tráfico o consumo de sustancias estupefacientes por parte del recurrente.

2. - Respetando, en todo, el relato de hechos probados, no se puede discutir que el recurrente participaba de manera directa en el tráfico de sustancias estupefacientes que se realiza en la vivienda de la que era titular uno de los acusados, por lo que le es aplicable el tipo penal del artículo 368 del Código Penal, al concurrir en él su aportación directa y principal al tráfico, suministrando una balanza electrónica de precisión, lo que le convierte en partícipe del hecho básico incriminado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación procesal de Rosendo e Javier contra la sentencia dictada el día 26 de abril de 1.999 por la Audiencia Provincial de Palencia en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto, por la representación procesal de Cornelio , casando y anulando la sentencia anteriormente mencionada. Declaramos de oficio las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil uno.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Palencia, con el número 636/98 contra Cornelio , de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº 12773801, nacido en Palencia (Palencia) el día 29 de Marzo de 1.979, hijo de Sebastián y de Celestina , con domicilio en Palencia, DIRECCION001NUM001 , 1º 8, de profesión desconocida, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Abril de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.