STS 2046/2000, 23 de Noviembre de 2001

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.1 y 2 de la Constitución.

Se denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio afirmándose que el lugar donde se produjo el hallazgo de 201,5 gramos de cocaína y 23 pastillas de hachís constituye el domicilio del recurrente en el sótano del establecimiento de frutería y que al no haber precedido autorización judicial dicho registro es nulo.

El Tribunal de instancia da puntual respuesta a esta invocada vulneración constitucional y con razonados y acertados argumentos, acordes con la doctrina del Tribunal constitucional y de esta Sala, defiende la legalidad del registro en cuanto no constituía domicilio alguno sino que se trata de un servicio en establecimiento público situado junto a un trastero o almacén que, según los testimonios que han sido depuestos a presencia del Tribunal sentenciador, no presentaba signos de habitabilidad ni constituía el domicilio de ninguna persona, estando la puerta de acceso abierta y asimismo quedó acreditado que el acusado residía en la casa de sus padres.

Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar.

El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/84, de 17 de febrero y 110/84, de 26 de noviembre, que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública" y añade el Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

Un sótano o trastero que se utiliza para la guarda de diversos efectos, en la parte inferior del establecimiento, ni el servicio de acceso abierto desde la frutería, como sucede en el supuesto que examinamos, no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala que ha dejado fuera del concepto de domicilio la cocina de un bar (Sentencia de 4 de diciembre de 1991), almacén de un Bar (Sentencia de 24 de octubre de 1992), el cuarto adyacente a un Bar, destinado a almacén (Sentencia de 19 de julio de 1994), los trasteros (Sentencia de 21 de diciembre de 1992), garajes (Sentencia de 6 de octubre de 1994), zaguanes (Sentencia 26 de febrero de 1993), u otros locales donde no se desarrolle la vida privada o intimidad de las personas (sentencias de 30 de junio de 1995, 21 de noviembre de 1996, 27 de junio de 1997, 11 de junio de 1999, entre otras).

Es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente, entre otras, la sentencia de 28 de abril de 1993, que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello dichas garantías no se extienden a lugares, cuando se está refiriendo a personas físicas, donde no se desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo.

Resulta obvio que en el caso que examinamos el registro no afectó ni al domicilio de un particular ni al domicilio de una persona jurídica, en cuanto el servicio que se encontraba sin cerrar y de acceso directo desde el establecimiento frutería no formaba parte de ninguna vivienda o domicilio ni en el se desarrollaban ámbitos de su vida privada o intimidad. El registro se produjo inmediatamente después que el acusado hiciera entrega de una bolsa que guardaba cuatro millones de pesetas existiendo evidencias de que era la contraprestación por la compra de sustancias estupefacientes que pudieran encontrarse en la frutería.

No ha existido, pues, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que se invoca. Tampoco puede olvidarse que debajo del mostrador de la tienda fueron halladas otras 10 pastilla de hachís, que junto a las encontradas en el servicio dieron un peso superior a los ocho kilos de dicha sustancia estupefaciente.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.1 y 4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a u proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice que se ha vulnerado el derecho a ser juzgados por un Tribunal imparcial ya que la Sala sentenciadora había desestimado el recurso de apelación contra el Auto del Juez instructor que había acordado la prisión del ahora recurrente haciendo referencia a la invocación que se hace por el apelante de la nulidad del registro que tuvo lugar en la frutería y mencionando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la entrada y registro en lugares abiertos al público.

El motivo no puede prosperar.

El derecho a un juez imparcial, según declara el Tribunal Constitucional en Sentencia 131/91 de 20 de Junio, es un elemento organizativo indispensable de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, en cuyo marco la prohibición de que un mismo Juez sea competente para la instrucción y fallo de las causas, busca preservar la llamada imparcialidad objetiva, es decir, aquella que se deriva no de la relación del juez con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso, y en esta línea de conducta se pronuncia el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades públicas, al proclamar que toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley -artículo 6.1-.

Es sin duda esencial reconocer que el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial, es un derecho inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías, según expresa el artículo 24.2 de la Constitución Española, -Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de Mayo de 1.993-. Entre los derechos fundamentales que enumera el citado artículo 24.2 de la Constitución Española, se recoge el derecho a un juicio público con todas las garantías. Y entre éstas, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de Julio de 1.988, aunque no se cite de forma expresa, se halla el derecho a un juez imparcial.

Es la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional la que viene precisando el sentido y alcance que debe darse al término "instructor" y a la expresión "actividades instructoras".

Así, la Sentencia de esta Sala 1186/1998, de 16 de octubre, expresa que "el derecho a un juez o tribunal imparcial, proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, se encuentra incluido, según un constante doctrina constitucional, en el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE. De acuerdo con dicho mandato, han de estar suficientemente garantizadas en el ordenamiento jurídico tanto la imparcialidad real de los jueces como la confianza de los ciudadanos en su imparcialidad, por ser ésta una convicción especialmente necesaria en una sociedad democrática que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos. Para alcanzar tales garantías establecen los arts. 219 LOPJ y 54 LECr un repertorio de causas de abstención y recusación, que coinciden con situaciones de la más diversa índole, susceptibles de generar, según las reglas de la experiencia, una importante dificultad en el ánimo del juez para resolver con serenidad, ponderación y desapasionamiento la cuestión litigiosa que se le somete. El ordenamiento jurídico, pues, no ha encomendado al buen criterio del juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de conocer, ni ha dejado al arbitrio del justiciable la facultad de indicar las causas que le permiten recusar cuestionando o negando la imparcialidad del juez, sino que, velando por la seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas e infundadas recusaciones, ha precisado taxativamente las situaciones que sirven de común presupuesto a la abstención y a la recusación. Una de las causas legítimas de recusación es la que el art. 54.12º LECr formula diciendo "haber sido instructor de la causa" y el art. 219.11 LOPJ ha enunciado posteriormente con mayor amplitud mediante esta expresión: "Haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". Fuera de estos dos supuestos ninguna otra intervención previa en la causa penal es motivo legítimo de abstención o recusación, es decir, motivo legítimo para cuestionar o negar la imparcialidad de los miembros de un tribunal. No lo es, concretamente, la resolución de una Audiencia que desestima la apelación interpuesta contra el auto de procesamiento dictado por el Instructor, si aquélla sólo decide que, sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado -puesto que no ha contactado con el material de hecho objeto de investigación- existen los indicios racionales de criminalidad que apreció el Instructor. Y no lo es, tampoco, la resolución de la Audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el Instructor, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, si la misma se fundamenta estrictamente en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro de que, si se pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia. Las anteriores afirmaciones, con todo, deben ser objeto de matizaciones. Porque lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar a lo largo del procedimiento penal con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del Instructor, es discernir sin en aquellas decisiones se han manifestado o no, con claridad suficiente, prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado.

En esa misma línea se sitúa la Sentencia de esta Sala 274/2001, de 27 de febrero, al expresar que de esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante. 2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención d el juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado.

Y en la Sentencia de esta Sala 1393/2000, de 19 de septiembre, tras recordar que el art. 117.3 de la Constitución, proclama que el poder jurisdiccional se tiene que ejercer por jueces independientes y antes de ello el art. 24.2 de la Carta Magna consagra el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el derecho a un juicio con todas las garantías. Este derecho al juez imparcial ya estaba consolidado por la propia Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10) y del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (art. 6.1). En nuestro sistema se ha introducido la recusación por falta de imparcialidad objetiva, en el art. 219.10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando el Magistrado o Juez que pretende juzgar, ha sido, con anterioridad, instructor de la causa o ha intervenido en una instancia previa. No hay duda de que no puede participar en el enjuiciamiento de un hecho, un Magistrado que hubiera sido instructor de la causa, o hubiere sometido a interrogatorio al acusado decidiendo sobre su prisión o libertad o que hubiere dictado auto de procesamiento. En general la actividad investigadora encaminada a la averiguación del hecho delictivo va acompañada de medidas que, de alguna manera, denotan una toma de postura sobre la culpabilidad del sujeto investigado y comprometen la imparcialidad objetiva, ya que pueden predisponerle en su contra y denotar un interés en que se produzca la condena, con objeto de confirmar sus indicios o sospechas. Sin embargo, ésta situación no se produce cuando los Magistrados que participan en el enjuiciamiento final, han intervenido solamente, por la vía de recursos, para decidir sobre la situación personal del acusado. Acordar la prisión, no es realizar ningún acto de investigación, en cuanto que, tanto el instructor que dicta el auto de prisión, como los Magistrados que conocen del mismo por vía de apelación, se limitan a valorar una serie de circunstancias o elementos que el legislador considera, en abstracto, como supuestos que aconsejan la prisión o por el contrario como causas de su libertad. La existencia de un hecho que tenga caracteres delictivos, la cuantía de la hipotética pena, los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho o la alarma social, constituyen claves interpretativas y orientativas para adoptar una decisión sobre la situación personal del investigado y, una vez que lo ha decidido así el Juez de Instrucción, la Sala que conoce de la apelación se limita a comprobar si se dan o no los supuestos o previsiones legales, sin que ello suponga ningún juicio previo sobre la futura culpabilidad del acusado. En todo caso, es innegable que el órgano enjuiciador, tiene que forma r su convicción esencialmente sobre lo que ha visto y presenciado en el acto del juicio oral, por lo que no puede decirse que ha adquirido prejuicio probatorio alguno en función de su decisión sobre la prisión o libertad de una persona posteriormente enjuiciada.

Expuesta la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la cuestión planteada, procede entrar en el caso concreto que examinamos y ciertamente no puede afirmarse que el Tribunal sentenciador, al resolver el recurso de apelación contra el auto de prisión acordado por el instructor, hubiese expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. Examinado el Auto resolviendo el recurso, de fecha 3 de julio de 1997, puede comprobarse que se limita a consignar los elementos fácticos que ha tenido en cuenta el instructor para decretar la prisión provisional, la pena con la que se castiga el presunto delito objeto de la instrucción y la doctrina del Tribunal supremo sobre el registro en establecimientos públicos referidos a hechos enjuiciados en otras causas.

Es de añadir que la alegada imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador en ningún momento fue cuestionada antes de dictarse sentencia, no utilizándose la vía de la recusación ni ninguna otra para expresar la invocación que se ha hecho una vez dictada la sentencia que condena al recurrente.

No se ha vulnerado, pues, el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice que no existe prueba que acredite la existencia de sustancias estupefacientes en el establecimiento frutería que regentaba el acusado.

No puede compartirse la alegación que se hace en defensa del motivo ya que como señala el Tribunal sentenciador, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, ya que depusieron testimonio en el acto del juicio oral los funcionarios policiales que presenciaron la entrega de la bolsa en la que se guardaba los cuatro millones de pesetas como igualmente ha podido valorar la declaración de quien recibió la citada bolsa. Igualmente resulta acreditado `por las mismas declaraciones el hallazgo de la sustancia estupefaciente bajo el mostrador y en el servicio de la frutería que regentaba el acusado y ello unido, como se señala por el Ministerio Fiscal, a las contradictorias explicaciones del propio acusado y a la entrega de tan importante cantidad de dinero, constituyen, razonablemente, pruebas incriminatorias sobre el dominio y posesión de las sustancias estupefacientes y su destino al tráfico al que igualmente respondía la entrega del dinero.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él consta el destino a la venta de las sustancias estupefacientes intervenidas, habiéndose aplicado correctamente el artículo 368 del Código Penal.

En orden a la infracción que se dice cometida, en éste y en el siguiente motivo, al aplicar indebidamente el subtipo agravado previsto en el número 3º del artículo 369 del mismo texto penal, es de recordar que el Pleno de esta Sala celebrado el día 19 de octubre de 2001 ha estimado, como más acorde con la evolución del consumo de sustancias estupefacientes, considerar que el subtipo agravado de notoria importancia se aprecie a partir de las quinientas dosis, referidas al consumo diario que aparece actualizado en un informe reciente del Instituto Nacional de Toxicología, y tratándose de la sustancia cocaína tal consumo diario es de 1,5 gramos, lo que hace un total de 750 gramos de sustancia base o tóxica para poder apreciar tal agravante específica, y en consecuencia, cuando no se supere dicha cantidad se aplicará la pena que se extiende de los tres años a los nueve años, individualizándose atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Con este alcance procede estimar parcialmente los motivos tercero y cuarto del recurso.

III.