STS, 10 de Abril de 2001

Se formula por el cauce especial del artículo 5º, número 4 de la L.O.P.J., a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18, número 2 de la Constitución.

Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del artículo 24 párrrafo 2º de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Se da la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantias, por cuanto la Sala de instancia forma su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho.

Se formula por el cauce del nº 2 del artículo 849 L.E.Cr., esto es por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender la Sala de instancia que las papelinas encontradas en la arqueta adonde desaguan varias viviendas procedían del domicilio de mi representado y no de otro, siendo así, que dichas papelinas encontradas en un desagüe común de una zona marginal pudieran proceder de cualquier otra vivienda distinta a la de mi mandante.

Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la L.O.P.J. Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria válida de cargo, en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado.

Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la L.O.P., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para mi representado.

Se formula por la vía del artículo 849, número 1, L.E.Cr., por cuanto que la Sala de instancia ha considerado autor de un delito contra la salud pública a mi representado, Alvaro , no estimando su conducta como típica de un encubrimiento impune de los artículos 17 y 18 del Código Penal derogado, por lo que ha infringido, por no aplicación, dichos preceptos y números citados, y por aplicación indebida del art. 14 del mismo Código Legal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso a la admisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos, para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de marzo de 2.001.

En el inicial motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución Española.

Argumenta el recurrente que el auto que autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado es nulo al carecer de la más mínima fundamentación, así como de la necesaria proporcionalidad. No están motivados porque omiten toda referencia a cuáles son los motivos o indicios probatorios que llevan al órgano jurisdiccional a adoptar una medida tan gravemente limitadora de los derechos del acusado.

Tampoco puede entenderse motivado por remisión a la solicitud policial, pues el oficio remitido al Juzgado no contiene más que manifestaciones referidas, sin concreción alguna, a diversas fuentes y posteriores gestiones, sin precisar cuáles fueron las fuentes y que clase de gestiones justificarían la entrada en el domicilio de un particular. En definitiva, la solicitud policial, dice el recurrente, no contiene elementos indiciarios que puedan ser considerados razón suficiente para la adopción de la medida judicial.

Como afirma el Ministerio Fiscal, una reiterada doctrina jurisprudencial, ha declarado que, es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su caracter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con caracter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999.

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Igualmente, las noticias policiales puden ser suficientes para justificar una restricción de derechos fundamentales y para ello no es necesario que alcancen la categoría de indicios racionales de criminalidad en el sentido del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bastando con el conocimiento de circunstancias que den apoyo a la sospecha. En este sentido se pronuncia esta Sala en la sentencia nº 440/96, de 20 de mayo.

Por último, es imprescindible la fundamentación o motivación de la resolución judicial, en atención a que resultan afectados con ella derechos fundamentales. Una motivación escueta o concisa es también motivación y la fundamentación por remisión no deja de serlo y de satisfacer por ello la referida exigencia constitucional (Auto del Tribunal Constitucional 688/86, de 10 setiembre). También en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 febrero y 4 marzo de 1999.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que se examina se aprecia que el Auto del Juzgado que autoriza la entrada y registro señala en el apartado único referido a los hechos que "Racionalmente se infiere que en el domicilio de Ana María pudiera encontrarse una importante cantidad de sustancia estupefaciente dispuesta para la venta, útiles para su manipulación, dinero..", sin hacer mayores consideraciones, de lo que se desprende que las razones que asisten al Juzgado para inferior racionalmente no se incorporan expresamente a la mencionada resolución judicial, sino que han de encontrarse en otro lugar. No puede ser éste otro que la solicitud policial, en la que dicho Auto se apoya para autorizar la restricción del derecho fundamental.

Sin embargo, no basta, con la solicitud policial, aunque generalmente pueda sostenerse que viene apoyada en razones serias, sino que es preciso que tales razones aparezcan expresamente de modo que el Juez pueda valorar si son suficientes para acordar la restricción del derecho. Y, consecuentemente, tanto el titular del derecho afectado como los demás interesados, y especialmente el Tribunal competente en vía de recurso, puedan comprobar que la decisión es ajustada a derecho.

A pesar de lo argumentado por la sentencia, en el presente caso, la decisión no ha estado basada solo en la solicitud de la Policía, sino en los elementos que ésta aporta. En el oficio policial se hace constar lo siguiente: A) Que existe un dispositivo permanente para detectar personas y organizaciones dedicadas al tráfico de drogas. B) Que fruto de ello, "a través de diversas fuentes y posteriores gestiones" se conoce que los moradores del domicilio que señala se dedican a esta actividad ilícita, vendiendo heroína y cocaína. C) Que posteriores gestiones permiten identificar a sus moradores y comprobar que han sido detenidos un año antes ocupándose en ese mismo domicilio nueve papelinas de heroína.

En definitiva, el contenido del oficio policial permite comprobar que a através del dispositivo oportuno se ha detectado una actividad en el reseñado domicilio relacionada directamente con la venta de drogas. Que las fuentes, que no se identifican, y gestiones de funcionarios, que no se precisan, permiten sospechar que se trata de venta de heroína y cocaína. Y por nuevas gestiones se comprueba que los moradores, una vez identificados, han sido detenidos con anterioridad ocupándose nueve papelinas de heroína.

No se identifican las fuentes ni se precisan las gestiones, lo cual puede ser considerado lícito en cuanto que se trata solamente de actuaciones policiales realizadas en el momento inicial de la investigación, que por sí solas no alcanzan la naturaleza de pruebas de cargo, aunque justifiquen la existencia de aquella investigación. Se puede afirmar que las noticias confidenciales van seguidas de nuevas gestiones policiales, pues comprueban la identidad y los antecedentes de los moradores, lo que de alguna manera concuerda con las noticias recibidas. Ha existido, pues, una investigación policial que supera la mera noticia confidencial aportando nuevos datos, lo que permite acordar razonadamente la restricción del derecho fundamental afectado.

Y aunque sea poco correcto omitir en el Auto judicial los fundamentos fácticos de la medida que se acuerda, de modo que solo puedan obtenerse por remisión a la solicitud policial, no puede negarse la existencia de una, siquiera mínima, fundamentación, que permite considerar satisfecha la exigencia constitucional.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto consagra el derecho a un proceso con todas las garantías, en el segundo motivo de impunación.

Dice el recurrente que el Tribunal de instancia formó su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, al practicarse el registro domiciliario con violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el auto del Juzgado que autoriza la medida carece de fundamentación.

El motivo está íntimamamente ligado al anterior, de manera que la desestimación de aquél, afirmando la validez de la autorización judicial de entrada y registro, provoca necesariamente la de éste.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el tercer motivo, alega error en la apreciación de la prueba, citando como documento el informe pericial obrante en autos suscrito por D. Ramón , Arquitecto Técnico.

Dice el recurrente que la Audiencia ha entendido que las papelinas encontradas en la arqueta proceden del domicilio del acusado y no de otro, a pesar de que en el referido informe pericial se dice que no es posible acreditar con certeza la vivienda concreta de la que, supuestamente, procederían las sustancias estupefacientes.

La doctrina de esta Sala, reiterada, considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley, por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aperezca como tal un elemento fáctico, en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias, sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, ponderando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4º) por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

La doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia de esta Sala 310/95, de 6 marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico" -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999-.

Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, en primer lugar, debe resaltarse que lo que se contiene como conclusión en el informe pericial, citado como documento por el recurrente, no es que las papelinas procedan necesariamente de una vivienda distinta de la del acusado, sino que, a juicio del perito, en atención a las características del sistema de desagüe no es posible establecer con plena certeza la vivienda concreta de la que podrían proceder.

La Audiencia no tiene en cuenta solamente el dictamen del perito para llegar a la conclusión impugnada por el recurrente. Si así fuera podría entenderse que ha incorporado fragmentariamente o de modo incompleto el dictamen pericial. Sin embargo, para afirmar que las papelinas procedían de la vivienda del acusado y, además, que había sido éste quien las había arrojado por el desagüe, tiene en cuenta los siguientes elementos de prueba, acreditados por la testifical, el resultado de la diligencia de entrada y registro y la propia declaración de acusado: 1º) los agentes policiales comprobaron que a esa arqueta llegaban las aguas de la planta superior; 2º) una de las papelinas quedó adherida a la tubería por la que arrojaba agua el acusado; 3º) las papelinas estaban confeccionadas con unos plásticos del mismo tipo que otros encontrados en la vivienda; 4º) el propio acusado reconoció en fase de instrucción la posesión de la heroína y, aunque rectificó en el acto del juicio oral, su declaración puede ser valorada por la Audiencia al haber sido incorporada al debate del plenario a través del interrogatorio.

Por lo tanto, frente a las dudas del perito, basadas exclusivamente en el análisis del sistema de desagüe, la Audiencia puede llegar a una conclusión, sin duda razonable, al utilizar otros elementos probatorios.

El motivo, es improsperable.

En el correlativo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Afirma el recurrente que no ha existido una actividad probatoria válida de cargo, pues se insiste una vez más, que el registro es nulo y que esa nulidad arrastra tanto la realidad de la sustancia y efectos aprehendidos en el domicilio como el atestado policial, las actas de entrada y registro, las declaraciones de funcionarios e incluso las de los propios acusados, pues todas derivan por una relación directa de dicho hallazgo.

El motivo queda condicionado en su estimación a la del primero o segundo de los formalizados, y desestimados estos, carece de fundamento la alegación acerca de la inexistencia de prueba.

En todo caso, la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si ha existido una mínima actividad probatoria de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio y válidamente obtenida, esto es, sin vulneración de derechos fundamentales, de la que se pueda obtener como acreditada la realidad de unos determinados hechos y la participación del acusado en los mismos. Con caracter general, la labor de control, que corresponde al Tribunal Supremo, se extiende a verificar la racionalidad del proceso valorativo del Tribunal de instancia, pero no le corresponde proceder a efectuar una nueva valoración de la prueba.

En el presente caso, si se acepta la validez del registro efectuado en el domicilio del acusado, del propio desarrollo del motivo se desprende la existencia de pruebas, cuya valoración por el Tribunal no puede considerarse contraria a las reglas de la lógica o a las enseñanzas de la experiencia. Debe desestimarse el motivo.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el quinto motivo de impugnación, se denuncia nuevamente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero en esta ocasión apoyando su razonamiento en una insuficiente prueba de cargo contra el acusado.

Entiende el recurrente que la prueba existente es insuficiente para considerar acreditado que el acusado tenía la droga en su poder, y realiza un análisis de la prueba con una valoración que le lleva a conclusiones diferentes de las contenidas en la sentencia de instancia.

No es posible en casación realizar una nueva valoración de la prueba y conseguir, mediante dicha actividad, sustituir por el criterio del recurrente, el que le corresponde al Tribunal responsable del enjuiciamiento.

La labor de control de esta Sala se concreta en comprobar la existencia de prueba de cargo, válidamente obtenida, y en verificar la racionalidad del proceso valorativo.

El Tribunal de instancia ha contado con varios elementos para afirmar la responsabilidad del acusado respecto de la tenencia de la droga y su destino al tráfico, puesto que es el acusado quien trata de deshacerse de la droga; según los testigos, procedía de la parte superior de la vivienda desde la que se arrojaron al desagüe las papelinas y se colocó una goma de la que manaba agua a aquél para facilitar su desaparición. El propio acusado ha reconocido que la droga ocupada era de su propiedad, aunque para su consumo. Y, finamente, esta última afirmación relativa al destino de la droga no encaja con la conducta del acusado ni con el hecho de que en la vivienda aparecieran otros plásticos iguales a los que envolvían las papelinas, lo que es indicativo de que su destino no era el propio consumo, lo que es reforzado por la preparación de las drogas en papelinas con pequeñas cantidades en cada una de ellas.

El motivo, debe rechazarse.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sexto motivo, se alega aplicación indebida del artículo 14, e inaplicación indebida de los artículos 17 y 18 del Código Penal derogado, al no estimar que la conducta del acusado es constitutiva de un encubrimiento impune.

Sostiene el recurrente que la Audiencia condena al acusado por tratar de deshacerse de la sustancia estupefaciente intervenida en el momento de llegar la Policía, pero no se le sorprende en actos de tráfico. Aún más, las sospechas policiales se dirigían contra la esposa del acusado Ana María .

La vía casacional elegida, exige el respeto a los hechos probados, y en ellos se dice que el acusado aprovechó la demora en abrir el domicilio ante la presencia policial para ocultar la droga "que tenía en su poder", sin que se haga mención alguna a que la droga intervenida pertenecía a su esposa. La ausencia de esa mención impide considerar que la conducta del acusado integre un encubrimiento de la conducta de terceros, pues esta conducta encubierta no aparece por parte alguna en el relato fáctico de la sentencia.

Ha de desestimarse el motivo.

III.