STS, 16 de Enero de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Loja, instruyó Sumario nº 1/98 contra Marcelino , Alfonso y contra Cristobal , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: El acusado Marcelino y su yerno Alfonso , puestos de común acuerdo con persona no identificada y en lugar y hora no determinada, aceptaron transportar hasta Loja un paquete con el contenido de 1000 gramos de heroína, con una pureza de 42,5 por ciento y un valor en el mercado de 8.100.000 pesetas, por este transporte iban a recibir en el lugar del destino una cantidad de dinero que oscilaba entre 30.000 y 300.000 pesetas. El día 16 de noviembre de 1997, Marcelino concertó con el también procesado y vecino suyo, Cristobal , que conduciendo el vehículo de su propiedad marca SEAT, matrícula K-....-KX , los llevara a una venta en la localidad de Loja para buscar trabajo en la recogida de la aceituna, éste ya le había realizado otros servicios de conductor por pequeñas cantidades de dinero. Cuando, hacia las 13 horas del día siguiente, los tres acusados, Cristobal conduciendo el vehículo, Marcelino en asiento delantero derecho y Alfonso en el asiento trasero, se encontraban a la altura del área de servicio "El Manzanil" les fue dado el alto por la Guardia Civil que, ante los síntomas de nerviosismo de los ocupantes, los condujo a un acuartelamiento de dicho cuerpo, donde se registró el vehículo y, tras desmontar el asiento trasero, se halló debajo del mismo una bolsa que contenía un polvo que debidamente analizado resultó ser la droga anteriormente reseñada. No ha quedado acreditado que el procesado Cristobal tuviera conocimiento de que la droga fuera en el vehículo"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos condenar y condenamos a los acusados, Marcelino Y Alfonso , como autores de un delito contra la salud pública, tráfico de droga tóxicas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, A LA PENA DE NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y AL PAGO DE OCHO MILLONES CIEN MIL PESETAS, con accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento y al pago de un tercio cada uno de las costas procesales.- Y debemos absolver y absolvemos al acusado, Cristobal del delito contra la salud pública, tráfico de droga, del que venía acusado, declarando de oficio un tercio de las costas procesales por él causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Alfonso y de Marcelino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Alfonso : PRIMERO.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para mi representada. SEGUNDO.- Se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia por aplicación indebida de los artículos 28, 368 y 369 del Código Penal, y se denuncia asimismo por no aplicación del artículo 14 del mismo Texto legal. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia por la representación del recurrente, la aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal (autoría) en relación con el artículo 368, inciso primero, y artículo 369.3 del mismo Texto legal, e inaplicación del artículo 29 de igual texto punitivo. CUARTO.- Se formula por la vía establecida casacional del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infringido por aplicación indebida el artículo 368, inciso primero, y se denuncia asimismo por no aplicación el inciso segundo del artículo 368 en lo que se refiere a sustancias que no causan grave daño a la salud ya que de la prueba practicada no cabe anudar el conocimiento de mi representado acerca de que la sustancia fuera heroína. QUINTO.- Se formula por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción por aplicación indebida del número 3º del artículo 369 y por no aplicación del artículo 14.2 del Código Penal. II.- RECURSO DE Marcelino : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación a la infracción constitucionalmente recogida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto se refiere a el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consigne como hechos probados conceptos, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia (implícitamente), por la representación del recurrente, la aplicación indebida de los artículos 368, inciso primero y 369.3 del Código Penal, al carecer de apoyo la inferencia construida por la Sala al afirmar que los acusados "... puestos de común acuerdo ..... aceptaron transportar hasta Loja un paquete conteniendo 1000 gramos de heroína".

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de enero de 2001.

Formula tres motivos de casación. El segundo, que debemos examinar preferentemente (artículo 901.bis.a) LECrim), aduce quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim en su manifestación relativa a la falta de claridad atinente a los hechos que se consideren probados.

En el desarrollo del motivo se alega que "la sentencia recurrida hace indescifrable e incomprensible el relato fáctico, generando oscuridad, originando confusiones de premisas" (sic), concretamente, manifiesta adolecer de dicha tacha el relato histórico cuando se refiere a que los inculpados se habían puesto de común acuerdo "con persona no identificada y en lugar y hora no determinada ...... por este transporte iban a recibir en el lugar del destino una cantidad de dinero que oscilaba entre 30.000 y 300.000 pesetas".

El motivo debe ser desestimado.

El vicio denunciado, según constante doctrina de esta Sala, requiere la existencia de falta de comprensión de lo que se manifiesta por el Tribunal, bien por el empleo de frases ininteligibles, por omisiones, existencia de juicios dubitativos, falta de supuesto fáctico o cuando se limita a describir meramente el resultado de las pruebas sin hacer afirmación alguna, requiriéndose igualmente que dicha incomprensión esté en relación directa con la calificación jurídica y que suponga un verdadero vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

Nada de esto sucede en el presente caso. El hecho probado no permite albergar duda o incomprensión alguna desde el punto de vista de su ulterior subsunción bajo el tipo penal aplicado y en este sentido no es posible aislar, como hace el recurrente, determinados retazos de la descripción histórica desconociendo el conjunto de la misma. Una cosa es que determinados ingredientes de hecho no hayan podido ser concretados o determinados (los referidos más arriba) y otra distinta que la premisa histórica sea incomprensible.

El ordinal primero del escrito de formalización del recurso se refiere a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado ex artículo 24.2 C.E., utilizando la vía del artículo 5.4 L.O.P.J. (hoy también artículo 852 LECrim., según la Disposición Final Duodécima de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7/1).

El argumento empleado es que aquél "desconocía cual era el contenido del paquete que se intervino ...... ", no existiendo prueba al respecto.

El motivo debe ser igualmente rechazado.

En primer lugar, por cuanto el conocimiento o desconocimiento del contenido del paquete está fuera del alcance de la presunción de inocencia, que abarca extremos fácticos, pero no juicios de valor atinentes a la conciencia o fuero interno del sujeto, como es la cuestión planteada.

En segundo lugar, a reserva de lo que se dirá más abajo en relación con el segundo motivo donde el recurrente plantea correctamente la cuestión por la vía de la infracción de ley sustantiva, porque sí existe prueba incriminatoria producida en el acto del juicio oral y con todas las garantías legales, y así lo reconoce el recurrente cuando se refiere a la declaración de los Guardias Civiles testigos que percibieron directamente los hechos reflejados en el "factum", es decir, la realidad del hecho ilícito, transporte de la sustancia prohibida en el vehículo del recurrente, y la intervención o participación de éste en aquél, abstracción hecha del juicio de reprochabilidad penal, por lo que dicho derecho fundamental no ha sido vulnerado.

Por la vía del artículo 849.1 LECrim se denuncia aplicación indebida de los artículos 5 y 368, ambos C.P.. Se arguye, en síntesis, la falta de dolo del recurrente en la medida que desconocía el contenido del paquete interceptado.

La voluntariedad de la acción debe abarcar lógicamente el conocimiento por parte del sujeto de un elemento descriptivo del tipo cual es que lo transportado consistía en una sustancia prohibida por la ley (heroína). No existe prueba directa al respecto. Por ello la Sala infiere dicho elemento intelectual a partir de determinados hechos-base perfectamente acreditados mediante prueba de esta naturaleza (lo declarado por los Guardias Civiles, además del propio reconocimiento de los acusados del hecho mismo de transportar en el automóvil el paquete controvertido). En el fundamento jurídico segundo el Tribunal Provincial infiere correctamente de los hechos objetivos consignados el conocimiento que se niega de lo transportado, desglosando hasta cinco indicios de indudable consistencia: el paquete de la droga iba oculto debajo del asiento trasero, el recurrente reconoce que iba a percibir una cantidad de dinero, habiendo afirmado en el Juzgado que ésta ascendía a 300.000 pesetas y en el juicio sólo 30.000, por transportar dicho paquete hasta Loja, no ser cierto que el mismo hubiese sido arrojado por un tercero encima del asiento trasero, ni que parasen a tomar café (indicios negativos) ......... Por todo ello, concluye la Audiencia que ambos recurrentes "conocían que el paquete contenía heroína y no harina, como declararon en el Juzgado, y, teniendo en cuenta que tal sustancia pesaba 1000 gramos, que se trataba de una cantidad de notoria importancia".

El motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Alfonso .

El primero de los motivos lo es por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., denunciando infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E., "por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio".

La línea argumental seguida en el desarrollo del motivo se endereza a poner de relieve, en relación con los testimonios prestados en el juicio oral por los Guardias Civiles, la inveracidad y contradicción de los mismos. Para ello sostiene que no coinciden las versiones contenidas en el atestado, Juzgado de Instrucción y juicio oral a propósito de la razón por la que el vehículo fue interceptado por la patrulla actuante, deduciendo de dichas contradicciones la incredibilidad de dichos testimonios.

Ex artículos 117.3 C.E. y 741 LECrim corresponde al Tribunal de instancia soberanamente la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral bajo el imperio de los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, de forma que las posibles contradicciones existentes en distintos momentos procesales forman parte del núcleo esencial de dicha valoración, con independencia de la obligación del Tribunal de motivar la razón de sus conclusiones. En el presente caso, olvida el recurrente que los extremos fácticos esenciales, realidad del transporte y participación del mismo, no son cuestionados, ni tampoco respecto de ellos existen contradicciones, de forma que la discusión se centra sobre otros elementos periféricos al hecho constitutivo esencial capaz de producir el efecto jurídico, es decir, su calificación con arreglo a un tipo penal. Los hechos constitutivos no son susceptibles de modificación sea cual fuese el motivo de la interceptación del vehículo, bien porque se trataba de un control rutinario y sus ocupantes infundieron sospechas a los agentes o porque éstos disponían de información previa acerca del posible tráfico ilícito. Desde luego tampoco bajo ningún concepto puede entenderse presente la figura del delito provocado a que alude el recurrente en el desarrollo del motivo.

Este, por tanto, debe ser desestimado.

Los restantes motivos se formulan por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. Los ordinales segundo, cuarto y quinto deben ser objeto de análisis conjunto en la medida que los dos últimos son subsidiarios del primero y todos ellos tienen como denominador común la denuncia de la infracción por inaplicación del artículo 14 C.P. en su manifestación relativa al error de tipo (números 1 y 2 del precepto citado).

La base argumental reitera lo ya señalado en el recurso anterior: el ahora recurrente también alega desconocer el contenido del paquete intervenido por la Guardia Civil, de donde se sigue que el dolo típico del agente no abarca uno de los elementos descriptivos del tipo (transporte de sustancia que causa grave daño a la salud).

El dolo típico consiste en el conocimiento y voluntad de la realización del hecho descrito en la norma penal, debiendo abarcar tanto los elementos puramente descriptivos (clase de sustancia y cuantía de la misma), como los normativos del tipo de que se trate (por ejemplo, la notoria importancia). En relación con estos últimos, de más difícil aprehensión que los primeros, no es exigible al agente que realice una precisa y correcta calificación de los hechos, sino que basta que abarque su significado conforme al nivel social aplicable al caso. Como señalamos en nuestra reciente Sentencia de 18/7/00 la conducta descrita en el tipo básico conlleva el conocimiento y la voluntad por parte del hoy recurrente de la acción consistente en el transporte de la sustancia incautada, con independencia del exacto conocimiento de su pureza y cantidad, siendo ello en principio suficiente para entender presente el dolo típico comprensivo del total desvalor de la conducta.

Admitiendo que la notoria importancia (cantidad que rebasa determinada medida previamente establecida) constituye un elemento accidental del tipo, lo cierto es que la relevancia del error predicado respecto de aquélla, continúa señalando la sentencia mencionada más arriba, exige, como hecho impeditivo que es, la constatación probatoria del mismo a cargo de la parte que lo alega, pues el dolo típico presente por fuerza alcanza la acción descrita, -debe partirse de la integridad del hecho probado habida cuenta la vía casacional elegida-, que incluye el contenido u objeto transportado, hechos sujetos al ámbito de la presunción de inocencia y acreditados a instancia de la acusación. El hecho impeditivo precisa acreditar un hecho positivo, es decir, que si hubiese conocido el peso superior al límite establecido no habría ejecutado el transporte o habría limitado la cantidad (también S.S.T.S. de 29/9 y 29/11/97 o 25/3/98).

A) El ordinal segundo aduce la indebida aplicación de los artículos 28, 368 y 369, todos ellos C.P.. Si concluimos que no es de apreciar el error de tipo denunciado, remitiéndonos a los argumentos expresados en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto anteriores, siendo adecuadas y razonables las inferencias deducidas por la Sala Provincial de los hechos-base acreditados mediante la prueba testifical, la construcción del relato histórico no permite en modo alguno entender vulnerados los preceptos sustantivos citados.

2. El cuarto de los motivos, subsidiario respecto del anterior, denuncia la aplicación indebida del artículo 368, inciso 1º, y la falta de aplicación de su inciso 2º, es decir, sostiene que al menos debe entenderse que la sustancia transportada no era de la que causa grave daño a la salud. Sin embargo, tampoco ello se acomoda al hecho probado fruto de inferir la conciencia del agente de que lo transportado era heroína a la vista de los ingredientes fácticos objetivos a que se ha hecho mención más arriba.

3. El último de los motivos formalizados se refiere a haberse aplicado indebidamente el subtipo agravado previsto en el número 3º del artículo 369 C.P. (notoria importancia). La respuesta negativa al motivo ya la hemos dado.

Los motivos segundo, cuarto y quinto, en síntesis, devienen improsperables.

Por último, queda por examinar el tercero de los motivos, también por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., que denuncia falta de aplicación del artículo 29 C.P., es decir, participación del acusado a título de cómplice en los hechos calificados. Se argumenta que se limitó a hacer el porte y que ello constituye una labor meramente auxiliar.

También el motivo debe ser desestimado.

Partiendo de la intangibilidad de los hechos probados el ahora recurrente aceptó "transportar hasta Loja un paquete con el contenido de 1000 gramos de heroína, con una pureza de 42,5 % y un valor en el mercado de 8.100.000 pesetas, por este transporte iban a recibir en el lugar del destino una cantidad de dinero que oscilaba entre 30.000 y 300.000 pesetas".

Conforme a la Jurisprudencia constante de esta Sala, la participación a título de cómplice, llamada también de segundo grado, implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la transcendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría. El tipo aplicado abarca como conductas típicas de autor, entre otras, el tráfico, donde se incluye generalmente el transporte de las sustancias prohibidas, y en todo caso promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de aquéllas. Según la descripción antecedente la conducta del agente incide directamente en las descritas en el tipo penal en relación con los autores. Se puede reconocer la participación a título de cómplice en el delito castigado en los supuestos, como señala la Jurisprudencia de esta Sala, de "favorecimiento del favorecedor", lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga o determinadas funciones de vigilancia, por ejemplo, "pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes", como es el caso (S.S.T.S. de 18/12/97, 23/7/99, 2/3/00 o 24/7/00).

Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.