STS, 15 de Junio de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 2695/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Pedro Enriquey Domingo, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos acusados recurrentes representados por la Procuradora Sra. Luna Sierra.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Estepona incoó procedimiento abreviado con el número 67 de 1996 contra Pedro Enriquey Domingo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) que, con fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes:
Sobre las 1 horas del día 2 de febrero de 1996, la Guardia Civil, ordenó al vehículo HO-....-OZse detuviese en un control rutinario montado en el punto kilométrico 158'900 de la carretera N-340, conducido por el acusado Domingoacompañado por el también acusado Pedro Enrique, mayores de edad y sin antecedentes penales, lo que en principio hizo el conductor, pero antes de parar por completo aceleró y emprendió la huida, arrojaron por la ventanilla delantera derecha una bolsa conteniendo diez kilos de resina de hachís que transportaban de común acuerdo para su posterior difusión y venta.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pedro Enriquey Domingo, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 51.000.000 DE PESETAS A CADA UNO, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de dos meses si no hicieren efectiva cada multa en el término de cinco audiencias y al pago por mitad de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Pedro Enriquey Domingo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se funda en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado con respecto al acusado Pedro Enriqueel artículo 65 del Código Penal, toda vez que el mismo nació el día 1 de septiembre de 1978 y los hechos ocurrieron el 2 de febrero de 1996, siendo por tanto menor de dieciocho años.
MOTIVO SEGUNDO.- Se funda en el artículo 851.3 de la Ley rituaria, al no haberse resuelto todos los puntos debatidos en la vista oral.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando el primero motivo y oponiéndose a la admisión del segundo, que subsidiariamente impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día cuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho.
Los recurrentes, condenados por un delito contra la salud pública, formulan contra la Sentencia de instancia dos motivos de casación. El primero de ellos, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación del artículo 65 del Código Penal alegando que el acusado Pedro Enriquenació el 1 de septiembre de 1978 y tenía por tanto menos de 18 años cuando se cometieron los hechos el día 2 de febrero de 1996. El segundo motivo lo es por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se denuncia incongruencia omisiva por no resolver la Sentencia todos los puntos debatidos en el Juicio Oral. De conformidad con el artículo 901 bis b) procede invertir el orden de los motivos planteados.
El quebrantamiento de forma denunciado en el motivo segundo, carece de todo fundamento. Según los recurrentes lo no resuelto en Sentencia es su planteamiento de que los testimonios prestados por los Agentes de la Guardia Civil que declararon haber visto a los acusados arrojar la bolsa que contenía la droga por la ventanilla del automóvil no es creíble. Su fundamento se dirige así, como si de una nueva instancia se tratara, a impugnar la valoración de la prueba testifical hecha por la Sala, pretendiendo convertir esta cuestión de hecho en un problema de incongruencia omisiva, olvidando que este defecto de forma invocado se limita a la no resolución de las cuestiones jurídicas, no las de mero hecho, planteadas en los escritos de conclusiones definitivas.
Como declara la Sentencia de esta Sala de 23 de junio de 1997, la incongruencia omisiva que, como vicio formal se denuncia, siempre ha de referirse a la ausencia de respuesta jurisdiccional ante cuestiones jurídicas planteadas por las partes, en modo alguno a cuestiones de hecho y, menos aún, puede servir de expediente casacional en el que amparar una subrepticia intromisión en funciones valorativas asignadas, exclusiva y excluyentemente, al órgano judicial de instancia (artículos 117.3º de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Detectada con la simple lectura del desarrollo del motivo que la pretensión real de su presentador no es otra que una reiterada postulación de criterios de ponderación probatoria que la Sala no tiene porqué aceptar, carece de sentido abundar en consideraciones desestimatorias, únicamente necesarias de corresponderse la denuncia formulada con un correlativo contenido argumental, en este caso inexistente. Por ello, se rechaza tal planteamiento y denuncia.
El motivo debe desestimarse.
Lo que en realidad se denuncia en el motivo primero es la infracción por inaplicación de la atenuante de minoría de 18 años, del artículo 9.3 del Código Penal de 1973, y de su consecuencia penológica privilegiada del artículo 65 del mismo Cuerpo legal.
Dado el cauce utilizado, que exige absoluto respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia, hubiera sido necesario en buena técnica casacional su previa modificación por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sustituyendo en ellos la errónea afirmación de que este acusado es mayor de edad por el dato objetivo de su fecha de nacimiento. No obstante siendo la expresión "mayor de edad" un concepto jurídico civil más que un dato fáctico, y figurando ya en el encabezamiento de la propia Sentencia como fecha verdadera de nacimiento del acusado el 1 de septiembre de 1978, que se corresponde -como señala el Ministerio Fiscal en su apoyo del motivo- con el Documento Nacional de Identidad, reseñado en distintos folios de los Autos, concurre la atenuante de ser en el momento de comisión del delito (2 de febrero de 1996) menor de dieciocho años y mayor de dieciséis (artículo 9.3º) y por consiguiente deben rebajarse en un grado para este acusado las penas del delito (artículo 65).
El motivo debe pues estimarse.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los acusados Pedro Enriquey Domingo, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, estimando el motivo primero por infracción de Ley interpuesto en nombre de Pedro Enrique, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de la mitad de las costas de este recurso de oficio, y condenando al pago de la otra mitad al acusado Domingo, cuyo motivo y recurso son desestimados.
Particípese por medio de fax esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, a quien en su día se remitirán la Sentencia dictada por esta Sala Segunda así como la presente causa, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Jiménez Villarejo; D. Gregorio García Ancos; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Estepona y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Pedro Enrique, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el 1 de septiembre de 1978, hijo de Íñigoy de Cristina, natural y vecino de La Línea de la Concepción (Cádiz), de estado soltero, situación laboral parado, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarado insolvente, en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado los días 1 y 2 de febrero de 1996; y contra Domingo, con D.N.I. núm. NUM001, nacido el 10 de febrero de 1972, hijo de Carlos Franciscoy de Rosario, natural y vecino de La Línea de la Concepción (Cádiz), sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarado insolvente, y en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado los días 1 y 2 de febrero de 1996; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Se dan por reproducidos los ordinales primero, segundo y cuarto de la Sentencia de instancia.
Concurre en la persona del acusado Pedro Enrique, respecto al delito de que es coautor, la atenuante de minoría de dieciocho años, del artículo 9.3º del Código Penal, procediendo rebajar en un grado la pena correspondiente al delito, conforme al artículo 65 del Código Penal, por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación que en esta segunda Sentencia se dan por reproducidas.
De conformidad con los artículos 73, 76 y 78 del Código Penal procede imponer al referido acusado la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de 25.000.001 pesetas (veinticinco millones una pesetas) con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago.III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Enriquecomo autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad, a las penas de CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 25.000.001 PESETAS (veinticinco millones una pesetas) con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago. Y que debemos ratificar y ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia en todo lo que no son incompatibles con el anterior de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Jiménez Villarejo; D. Gregorio García Ancos; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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