STS 861/2003, 13 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado núm. 50/2001 por delito contra la salud pública contra Rosario , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 7 de noviembre de 2001 dictó Sentencia núm. 6/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- En el verano del año 2000 en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Macarena en esta capital se recibieron frecuentes llamadas telefónicas anónimas refiriendo que en un piso del portal núm. NUM000 de la CALLE000 se vendía droga. Las llamadas por lo general no concretaban piso, aunque algunas se refirieron al piso NUM001NUM002 y una tal "la Rosario " o a "una chica joven".

2. - Para confirmar las llamadas y obtener información directa el Jefe de la Comisaría ordenó a los agentes que realizaban tareas callejeras que en el desarrollo de vigilancias no continuadas y episódicas agentes de la citada Comisaría interceptaron el día 24 de agosto de ese año a Juan Ramón , conocido como delincuente habitual, cuando salía de ese portal, a quien en un primer cacheo en la calle se le intervino una bolsa con diez papelinas de cocaína y heroína, y dos bolsas más con un total de otras veinte papelinas de la misma sustancia. El Sr. Juan Ramón informó a los agentes de que las había comprado esa misma mañana a una tal "Rosario " en el piso antes indicado, firmando un acta de aprehensión en tal sentido.

   Asimismo en el curso de tales vigilancias, entre las 12,25 y las 23,30 horas del día 25 de agosto siguiente agentes policiales vieron salir del portal núm. NUM000 de aquella calle en ocasiones distintas a Andrés , Luis Francisco y Íñigo , a quienes interceptaron interviniéndoles una papelina de cocaína al primero, una papelina de cocaína y dos de cocaína y heroína al segundo y una papelina de cocaína al tercero. Andrés reconoció a los policías que compró la droga en el piso NUM001NUM002 de la casa núm. NUM000 aunque en el acta de aprehensión que firmó no se consignó ese dato en sus manifestaciones al pedirlo por miedo. Luis Francisco negó haber salido del portal y firmó un acta que recogió sus manifestaciones en ese sentido. Finalmente Íñigo manifestó a los agentes que compró la droga a una tal Rosario en el piso NUM001NUM002 , aunque expuso su miedo y se negó a firmar el acta de aprehensión.

3. - Emitidos por los laboratorios policiales los análisis del contenido de las papelinas incautadas -el día 31 de agosto el correspondiente a las papelinas de Juan Ramón , y el 1 de septiembre los otros tres-, así como identificado el titular del piso reseñalado, que resultó ser la acusada Rosario , cuyas circunstancias personales ya han sido reseñadas, mediante oficio de 6 de septiembre de la Policía solicitó del Juzgado de Instrucción núm. 17 de esta ciudad, en funciones de Guardia de la Incidencias, autorización para la entrada y registro de aquella vivienda, que fue otorgado por auto del mismo día 6 de septiembre de 2000.

4. - Provistos del correspondiente mandamiento agentes policiales se presentaron en el piso a las 11,45 horas del citado día acompañados del secretario del juzgado instructor para la práctica de la diligencia acordada. Al llamar a la puerta y no serles abierta, constando la presencia de personas en su interior, se procedió a su derribo entrando a continuación la fuerza actuante y el fedatario judicial. El primero en entrar, el oficial núm. NUM003 observó la presencia de la acusada en el cuarto de baño arrojando papelinas que sacaba de una bolsa de plástico al retrete y tirando de la cisterna, por lo que raudo acudió a la dependencia, agarró a la inculpada con un brazo y con el otro cogió las papelinas que aún flotaban en el agua de la taza. En total se incautaron en el cuarto de baño setecientas setenta y una papelinas de cocaína, con un peso de 40,131 gramos y un porcentaje de cocaína del 80,l73% y setecientas dieciocho de heroína con un peso de 47,620 gramos y un porcentaje de cocaína del 38,55% y un valor todo ello de 1.465.431 pesetas. Asimismo se encontró en el cuarto de baño una bolsa con 155.450 pesetas en monedas y billetes. En el salón y el resto de la casa se halló un monedero con 12.950 pesetas y otros efectos.

5. - La droga incautada la destinaba la acusada a la venta a terceros, actividad de la que procedía el dinero incautado.

6. - La acusada fue detenida el mismo día de los hechos, decretándose su prisión por el juzgador el siguiente día 8 y posteriormente su libertad provisional el día 13 de noviembre de 2000."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Rosario como autora de un delito contra la salud pública ya definido a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MILLONES DE PESETAS, así como al pago de las costas de esta instancia.

Se decreta el comiso de la droga incautada, que se destruirá, así como del dinero intervenido (165.745 pesetas), que se adjudica al Estado.

Se aprueba el auto de insolvencia de la penada dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a la acusada y a su procurador, informándose de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de la acusada Rosario , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Rosario se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley Rituaria, es decir, por denegación de la práctica de diligencias de pruebas, propuestas en tiempo y forma por la defensa de mi representada, en su escrito de calificación provisional y reproducidas en el acto del juicio oral.

2. - Se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley Rituaria, es decir, por denegación de la práctica de diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma por la defensa de mi representada, en el escrito de calificación provisional y ADMITIDA POR LA SALA A QUO.

3. - Se formula por la vía casacional del art. 5. 4 de la LOPJ y en él se denuncia LA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA, ESTABLECIDO EN EL ART. 24.2 DE LA CE.

4. - Por la vía del núm. 4 del artículo 5 de la LOPJ se DENUNCIA LA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A NO SUFRIR INDEFENSIÓN, CONSAGRADO EN EL ART. 24.1 DE LA CE.

5. - Se formula por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ a cuyo tenor: "en todos los casos en que, según la Ley proceda recurso de casación, ser suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, del derecho aplicable y el orden jurisdiccional.

6. - Se formula por la vía casacional del art. 5.4 de la LOPJ denunciándose la infracción del art. 24.2 de la CE, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, junto al 18.2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo sin celebración de vista previa y se opuso a sus motivos que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de junio de 2003.

La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección séptima, condenó a Rosario como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, frente a cuya resolución judicial se formaliza recurso de casación por la representación procesal de la misma, que pasamos seguidamente a resolver.

Los cuatro primeros motivos de su recurso plantean un mismo tema, esto es, la denegación de la diligencia de prueba consistente en la petición de que se oyese en declaración a los toxicómanos que fueron interceptados por la policía judicial en los alrededores e incluso saliendo de la propia vivienda de Rosario , los cuales afirmaron haberla comprado droga, y que suscribieron en la mayoría de las ocasiones las correspondientes actas de aprehensión policial, fruto de las cuales, junto al análisis de la sustancia intervenida, y de las informaciones que suministraba la propia policía, sirvieron de base para que el juez de instrucción dictase auto de entrada y registro en su domicilio, y verificado el mismo, siendo las 11,45 horas del día 6 de septiembre de 2000, portando tal autorización judicial, acompañados de secretario judicial, se procedió al derribo de la puerta en tanto que su titular no abría la misma, y se observó a la acusada intentando deshacerse por el retrete de una cantidad próxima a mil quinientas papelinas, 771 de cocaína, y 718 de heroína, así como una bolsa conteniendo 155.450 pesetas en monedas y billetes, y un monedero con 12.950 pesetas.

La queja casacional se reproduce respecto diversas vertientes impugnativas, pero es siempre la misma, tanto desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, como de la vulneración del derecho constitucional de defensa y a utilizar los medios probatorios (art. 24 de nuestra Carta Magna).

La parte ahora recurrente propuso, mediante el apartado 3. MAS TESTIFICAL, un total de nueve testigos relacionados con el tema que ha sido expuesto (folio 248, vuelto), y la Sala de instancia denegó tal prueba (folio 5 del rollo, Auto de 1 de octubre de 2001), con el argumento de que los hechos se concretaban a los ocurridos el día 6 de septiembre de 2000, esto es, durante el transcurso de la diligencia de entrada y registro, "sin perjuicio de que dicha parte pueda aportarla en el acto del juicio, procediéndose a la práctica en el juicio oral señalado de las pruebas admitidas". Sin constancia de protesta alguna, la parte recurrente interesó de nuevo al comienzo del plenario la suspensión del juicio para que se admitiesen las aludidas testificales, salvo uno de los testigos que se encontraba en estrados y que fue oído por el Tribunal ( Jose Daniel ).

La formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». En efecto, como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36/1983, de 11 mayo; 89/1986, de 1 julio; 22/1990, de 15 febrero; 59/1991, de 14 marzo) y del Tribunal Supremo (SSTS 7 marzo 1988, 29 febrero 1989, 15 febrero 1990, 11 abril 1991, 18 septiembre 1992, 14 julio 1995 y 1 abril 1996) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 abril y 23 mayo 1996). En definitiva, el éxito del motivo de casación planteado al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de «pertinente», porque, como declara la Sentencia de esta Sala de 27 enero 1995, no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa «sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales» (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 mayo y 150/1988, de 15 julio, entre otras). Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi» (vid. STC 51/1981, de 10 abril); «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (dic. SSTC 116/1983, de 7 diciembre; 51/1985, de 10 abril y 45/1990, de 15 marzo).

Esto último es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional: la prueba no era relevante, toda vez que los hechos acusados se concretaban a los sucedidos en la mañana del día citado día 6-9-2000, conforme claramente resulta del escrito de acusación redactado por el Ministerio fiscal que obra al folio 241 de los autos principales, no habiéndose debido añadir a los mismos otros elementos en su relato factual, como impropiamente hizo la Sala sentenciadora. De manera que el reproche podrá tener importancia para cuestionar el auto de entrada y registro, único motivo que nos resta por analizar, pero con un auto habilitante en condiciones de regularidad procesal y constitucionalmente apto para afectar el domicilio de la sospechosa, por la vía del art. 18.2 de la Constitución española, los hechos se centran única y exclusivamente en lo acontecido tras dicha diligencia (de entrada y registro), con valor probatorio preconstituido, por la asistencia del fedatario judicial, y la concurrencia al juicio oral de los funcionarios policiales que practicaron la diligencia, siendo en consecuencia una cuestión inferencial la dedicación de la acusada Rosario a la venta y distribución a terceros de las 1.500 papelinas de cocaína y heroína que le fueron intervenidas en dicha diligencia, sobre las cuales -por cierto- ninguna tacha de falsedad se ha esgrimido en esta instancia.

Y lo propio debe señalarle respecto de la lectura de aquellos folios de la causa que contenían las declaraciones de tales testigos, pues amén de no tratarse obviamente de prueba documental, no podría llegarse por esa vía indirecta a lo que no era posible mediante la presencia física de los testigos denegados.

En consecuencia, se desestiman tales reproches casacionales.

El motivo tercero (junto al cuarto, mero desarrollo del anterior) de los esgrimidos como infracciones constitucionales, se dirige precisamente a demostrar la vulneración de la inviolabilidad del domicilio, proclamada constitucionalmente en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna.

El mandamiento judicial habilitante para afectar tal derecho constitucional, tiene que estar basado en indicios. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal habla simplemente de que "hubiere indicios" de encontrarse el procesado (equivalente en este caso a imputado) o de efectos o instrumentos del delito que puedan servir para su descubrimiento y comprobación.

Por indicios hemos de entender cualquier vestigio racional, deducido de los hechos investigados, que arroje el convencimiento judicial que pueden obtenerse a través de tal diligencia elementos probatorios que determinen la evidencia de la culpabilidad del imputado o sospechoso.

Los indicios no son equiparables a la mera sospecha. Ésta -la sospecha- es tan sólo una circunstancia meramente anímica; el indicio es un vestigio racional que precisa para entenderse fundado hallarse apoyado en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no pueden ser objeto de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que existen elementos probatorios del ilícito penal investigado en la diligencia que se autoriza.

Veamos ahora cuáles fueron los indicios que fundamentaron el auto de 6 de septiembre de 2000 (folio 20). En él se relata las investigaciones policiales respecto a la recurrente Rosario , que está domiciliada en el piso situado en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001NUM002 , de Sevilla, y las sustancias intervenidas a compradores que dijeron haberlas adquirido en dicha vivienda. En el oficio policial, se refieren una serie de denuncias de asociaciones de vecinos que se quejan de la venta de drogas en tal piso, así como llamadas de ciudadanos residentes en la zona; se realizan los oportunos controles policiales sobre tal domicilio, y se practican las actas de aprehensión que se incorporan como justificación de la medida que se solicita, en una sola de las cuales se dice adquirida la droga a "una tal Rosario " (folio 7), en las demás se expone: a un individuo desconocido (en dos, folios 10 y 13), a una chica joven (en una, folio 16), pero siempre en la vivienda de la recurrente, y se acompañan los correspondientes informes analíticos. Con estos datos, el juicio de proporcionalidad, tratándose de sustancias que dañan gravemente la salud pública, es el oportuno para dictar la orden de entrada y registro, lo mismo que el de idoneidad y necesidad, en tanto que las sustancias estupefacientes se venden en un domicilio particular. La medida se encuentra plenamente justificada y amparada en datos objetivos, pues los policías actuantes, que acudieron al juicio oral, dieron toda clase de explicaciones acerca de dónde se producían las aprehensiones, de dónde decían provenir los adquirentes (pues las intervenciones se llevaban a cabo en los aledaños del inmueble, según explicaron en el juicio oral, alguno de los cuales dijeron que las vigilancias eran en el mismo portal), y con relación a el cambio de manifestaciones, es lógica su explicación por el temor a represalias, de todos conocidas. Poco importa que quienes verificaran la venta en su piso fuese la propia recurrente o personas por su encargo. Igualmente, también es un hecho objetivo que las papelinas intervenidas fueron analizadas con el resultado que hemos dejado expuesto. Y con relación a la contundencia del resultado de la diligencia de entrada y registro, intentando Rosario desprenderse apresuradamente de mil quinientas papelinas de heroína y de cocaína, sobra cualquier comentario sobre la finalidad de tráfico de las mismas.

No puede mantenerse, en consecuencia, que el auto de entrada y registro no estuviera fundamentado, desestimándose ambos motivos.

Al desestimarse el recurso, deben ser impuestas las costas procesales a la recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.