STS 2029/2001, 6 de Noviembre de 2001

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. el acusado aduce como único motivo, la infracción de precepto constitucional, concretado en el art. 24.2º de la Constitución, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

1. En sus argumentos el recurrente desvía su protesta en la dirección de apuntar valoraciones alternativas de las pruebas existentes. No descubre ausencia de prueba o vacio probatorio, como le competía, si quería que el motivo alegado alcanzase el éxito esperado.

   Es conocida y resulta oportuno recordar la posición de la Sala II del Tribunal Supremo, sobre este extremo, en el que ha ido precisando los límites y alcance de esta impugnación, y que resume la S. de 27/09/2001 nº 1689/2001 que dice:

   "Ha repetido hasta la saciedad esta Sala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999, 17-febrero, 15-abril-2000, 22-4-2000, 9-5-2000, 5-junio- 2000, 7, 17 y 19-7-2000, 5 y 27-9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

   1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

   2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

   3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

   4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

   5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

   1) verificar el juicio sobre la prueba.

   2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

   En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.

   Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva".

2. De acuerdo con la doctrina expuesta se puede comprobar que el Tribunal dispuso de abundante material probatorio de naturaleza incriminatoria con respecto a tal procesado, mereciendo citarse:

   1. la declaración del coimputado Juan Ramón , el cual de forma clara y contundente, designa a este procesado, como la persona que en Barcelona le entregó los dos paquetes con la droga, objeto del delito.

      A una primera negativa a implicarlo, surgió una nueva oportunidad, en la que sincerándose el correo, precisó los términos de la intervención de aquél.

      Nada le hubiera costado, retractarse de la inicial imputación a Augusto , si se entiende que este último pudo ejercer influjo en su nueva declaración, deslingando a uno e implicando a otro en la operación ilícita.

      Lo que resulta obvio, es que no tenía fines autoexculpatorios, y los riesgos de represalia que adquiría con tal imputación eran serios. Ninguna otra motivación desviada o inconfesable, se aprecia en tal declaración incriminatoria.

      El Tribunal "a quo" la valoró en sus justos términos, en cuanto prueba válida para desvirtuar el derecho que se aduce.

   2. como corroboración a tal imputación figura lo despuesto por el Guardia civil Adolfo que, con su declaración fruto de las gestiones realizadas, pudo a través de los números de teléfono y de los mensajes recibidos, llamadas realizadas del apartamento ocupado por el recurrente, anotaciones manuscritas y agenda de aquél, concretar de forma inequívoca que el recurrente era la persona que utilizaba los teléfonos con los que debía contactar Juan Ramón en Valencia, cuando llegara la droga, al objeto de darle el destino correspondiente.

   3. el coimputado Augusto afirma a su vez, que Luis Manuel medió en la venta de esos teléfonos.

   4. Cosme confirma que vendió el móvil NUM000 al recurrente.

      Con todas esas pruebas directas e indiciarias, queda cubierto cualquier vacío probatorio, respecto a la participación en los hechos de dicho acusado.

      El derecho a la presunción de inocencia, no permite atribuir otras interpretaciones a las pruebas de cargo enunciadas, mereciendo pleno respeto la convicción del Tribunal que, acomodada a las leyes de la lógica, la experiencia y el buen criterio, debe prevalecer por la inmediación de que gozó, como así lo proclama el art. 741 de la L.E.Cr.

      El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

      RECURSO DE Luis Carlos .

Por infracción de ley, acogido al nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. en relación al 5-4 L.O.P.J. entiende violado el art. 24-2 de la Constitución española, norma de carácter sustantivo y de directa aplicación como derecho positivo, al habersele condenado como cómplice de un delito contra la salud pública, sin que en su opinión se haya obtenido prueba alguna que pueda desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia previsto en dicho precepto constitucional. En esos términos se manifiesta el primero de los motivos que este recurrente articula.

1. Arguye que no han quedado acreditados dos puntos que la sentencia estima probados, cuales son, que conocía el transporte de la droga que se llevaba a cabo y que se prestó a ello por una cantidad de dinero.

   En el proceso ha existido prueba indirecta o circunstancial, de la que ha podido inferirse las circunstancias que, a juicio del recurrente, no se acreditaron debidamente, siendo tal prueba indiciaria apta y adecuada para enervar la presunción de inocencia, como tiene declarado una larga praxis jurisprudencial de esta Sala.

   Veámos la doctrina que sostiene y que desarrolla cumplidamente la S. de 27/09/2001 nº 1717/2001: "Para que tal prueba se considere de cargo, y por ende capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia se exige lo siguiente:

   1. Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998).

   2. Los indicios han de ser plurales (Sentencia de 8 de marzo de 1994), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda (Sentencia de 9 de mayo de 1996); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto (Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998).

   3. Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que "resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996).

   4. Deben estar interrelacionados: "Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996).

   5. Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, entre otras).

   6. En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado (Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995)".

2. En la causa se ha partido de distintos datos objetivos, plenamente acreditados, de naturaleza incriminatoria, como son:

   - declaraciones de los agentes de la guardia civil sobre las circunstancias de la ocupación de la droga.

   - existencia de la misma en un sitio visible, cuando menos, la que se hallaba debajo del asiento del conductor, que podía captarse visualmente por las personas que no condujeran el vehículo, como el recurrente.

   - la aportación del coche del recurrente, que se dedica al transporte.

   - Juan Ramón , quien asume la posesión de la droga y su transporte, declaró en la instancia, y coincidió con el otro ocupante del vehículo Íñigo , que entregó dinero por acompañarle a Barcelona.

   - la ausencia de sentido del viaje a Barcelona, más inaudito, si como afirma el recurrente no recibió ninguna compensación a cambio.

3. Con todos esos datos el Tribunal de instancia, razonó y concluyó que si Íñigo recibía dinero (ateniéndose a las declaraciones más espontáneas del comienzo de la investigación; luego negó tal afirmación), el recurrente recibiría un trato similar, y más aportando el coche. En ese mismo razonar con sentido y buen criterio, esta justificado que el Tribunal haya entendido, que constituya un absurdo que Juan Ramón viaje a Barcelona llevando a dos acompañantes, sin compensación, transportando un alijo de droga, que vale varios millones de pesetas, que en tan largo trayecto pudo ser vista por aquéllos a los que sin causa justificada estaba implicando en el ilícito tráfico y que podían implicarle a él e incluso se arriesgaba a que le sustrajeran una mercancia tan valiosa, como la cocaína intervenida.

   Los indicios, abundantes, todos apuntan de modo concluyente, a la versión que la Audiencia ha considerado mas ajustada a la realidad histórica y que ha elevado a la categoría de hechos probados.

   El motivo debe desestimarse.

En el segundo de los motivos el mismo recurrente alega error en la apreciación de la prueba, motivo que canaliza por la vía del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr.

A la hora de señalar documentos, como preceptivamente le impone el art. 855 p.2 L.E.Cr., el impugnante apela a las declaraciones del coacusado Juan Ramón y de los demás imputados en la causa, pretendiendo con ello acreditar el desconocimiento que tenía del transporte de la droga.

Con tal forma de proceder el motivo no puede prosperar. Los documentos que cita no lo son a efectos casacionales. Son declaraciones documentadas, sometidas como todas las demás, a la libre valoración del Tribunal, en los términos previstos en el art. 741 de la L.E.Cr.

El recurrente vuelve a realizar una parcial e interesada valoración de la prueba practicada, lo que hace que el motivo no pueda acogerse. El recurso debe desestimarse.

RECURSO DE Cosme .

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. en relación al art. 24-2 de la Constitución española, alega el recurrente en el motivo inicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal "a quo" dispuso de multitud de pruebas directas e indiciarias, que pudieron permitirle alcanzar las conclusiones fácticas que en la sentencia se constatan. Entre los datos o circunstancias incriminatorias, se pueden destacar:

1. Las declaraciones propias y de Augusto .

   -Reconocieron que contrataban móviles o se dedicaban a la intermediación de esta clase de teléfonos.

   -Los dos los sacaban de la tienda a nombre del Sr. Jorge , Augusto los vendía y el recurrente participaba en las ganancias.

   -Acepta que en ocasiones tuvieron que pagar cuentas de clientes.

   -Reconoce que los que contrataban con ellos no reunían los requisitos exigidos para hacerlo. Eran extranjeros.

2. Augusto declaró que Cosme le introdujo en el negocio de los teléfonos móviles.

3. Marí Trini era la titular de la cuenta a donde debían cargarse los abonos telefónicos. La cuenta se la abrió, aconsejada por el procesado, en el Banco en que aquél era cliente (Deusche Bank). Hubo que devolver las facturas al no haberse atendido los pagos.

4. La propia ocupación de diversos teléfonos en poder del recurrente.

5. Las declaraciones de la Guardia Civil, consecuencia de sus investigacioanes. Advirtieron que de Marí Trini se había dado un domicilio en Gavá, que aquélla no utilizaba.

6. El coacusado Augusto reconoció ganar por cada teléfono unas 50.000 pts.

   Con todo ello, en particular, conjugando las declaraciones de los dos coimputados, Augusto y Marí Trini , que se han aquietado a la condena, existen suficientes elementos probatorios para entender que el recurrente estaba implicado, como los otros dos, en la realización de los actos fraudulentos por los que se le condena.

   El motivo debe desestimarse.

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. alega en el segundo de los motivos vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla el art. 24-1º de la C.E.

1. Reprocha el impugnante que la sentenciarecurrida no posea la fundamentación necesaria, que descubra las razones o motivos que han impulsado al Tribunal a entender como probado lo que el relato histórico constata, y a considerar la conducta relatada constitutiva de un delito de estafa. Todo ello al no explicitar, siquiera sea someramente, el tipo de acuerdo que pudiera existir entre los tres procesados, ni cómo se aparentó la solvencia, ni cómo intervino el recurrente en esa supuesta apariencia de solvencia, ni con el hecho acreditado de que la coacusada Marí Trini no satisfaciera cantidad alguna por la contratación de los teléfonos.

2. La simple lectura de la sentencia denota lo injustificado de la protesta. El fundamento jurídico 9º de la resolución impugnada explica la prueba de cargo que ha tenido en cuenta la Sala de instancia para llegar a la convicción sobre la realidad de los hechos que relata el factum.

   Por su parte, el Fundamento jurídico 10º, completa la motivación al expresar las razones que fundamentan la subsunción de los hechos en el delito de estafa.

   Así pues, tanto el aspecto fáctico como jurídico, han sido argumentalmente desarrollados en la sentencia.

3. De las pruebas e indicios probatorios legítimos de los que ha partido el Tribunal de origen, se acredita que los tres procesados (recurrente, Marí Trini y Augusto ) estaban concertados para obtener beneficios ilícitos en la contratación de teléfonos. Es indiferente los detalles y puntualizaciones del pacto o acuerdo de voluntades, que pudiera mediar entre ellos.

   Éstos contratan los dos teléfonos móviles, y cuando se actúa de tal guisa, y con relación a cantidades a pagar no elevadas (si se cumplen con las cuotas o recibos, distribuídos en el tiempo: mensualmente), permiten crear en la compañía contratante la confianza de que se halla ante una solicitud seria y que los recibos se iban a pagar, cuando eso no era así. Si se hubieran pensado satisfacer ya no constituiría el negocio lucrativo que pretendía ser, y muestra evidente de que no pensaban pagarlos es que la cuenta de Marí Trini , en donde se domiciliaron los recibos, sin apenas saldo, no tuvo movimiento alguno, ni existió interés de clase alguna en abonar o intentar abonar los recibos esperados.

   Existe un engaño, que impulsa a una de las partes a prestar un servicio en la confianza de que será satisfecho, cuando los acusados, desde el inicio tenían un propósito comprobado de incumplir sus obligaciones. El lucro obtenido, móvil impulsor de la conducta, tenía su razón de ser en el propósito previo de no pagar. Todo ello y en otras palabras se explicita en la sentencia recurrida.

4. En conclusión, podemos afirmar que, si lo que la motivación de las resoluciones judiciales impuesta por el art. 120-3 C.E., persigue es evitar la indefensión de la parte, a quien afecta, al ponerles de manifiesto los elementos probatorios ponderados para la fijación de la resultancia fáctica y los razonamientos jurídicos o justificaciones sobre la aplicación de determinadas normas penales sustantivas a los hechos declarados probados, es evidente que, en el caso de autos, la sentencia ofreció esos datos o razones que el recurrente pudo conocer y combatirlos debidamente, a traves del recurso.

   El derecho a la tutela judicial efectiva no ha sido quebrantado. El motivo, por ende, no puede merecer acogida.

En el tercero de los motivos este recurrente, alega, con base en el art. 849-1º L.E.Cr. por corriente infracción de ley, aplicación indebida del art. 528 del C.Penal.

1. En opinión del recurrente, los hechos descritos en hechos probados no pueden integrar el delito por el que se le condena, especialmente por no estar bien delimitado en el relato el engaño bastante utilizado por los coprocesados, adecuado para inducir a error a la compañía teléfonica, ni tampoco se concreta que hubieran acordado o tuvieran conocimiento de que los usuarios fueran a utilizar los móviles, sin abonar los recibos de consumo periódico.

   Sobre el engaño, ya argumentamos en el precedente motivo, que se halla implícito en el propósito manifestado de contratar, lo que supone una voluntad de cumplir con las obligaciones que se asume. La Compañia Teléfonica, no tenía motivos para sospechar que la voluntad de tal contratación no obedeciera a intenciones serias.

   Respecto al desconocimiento que los terceros usuarios del teléfono no tuvieron intención de pagar los recibos, se desprende del hecho comprobado de que los pagos se domiciliaron en la cuenta de la procesada. Luego, en la trama urdida, no se contemplaba la posibilidad de que el tercero pagara. La telefónica cargó los recibos, a la cuenta en la que se domiciliaron.

2. En el fondo el recurrente aduce en el motivo las mismas razones que en el anterior. En éste, viabilizado por el art. 849- 1º L.E.Cr., obliga a respetar los hechos probados en su integridad como impone el art. 884-3º de la propia Ley Rituaria. De ellos se desprende que amén del perjuicio producido por razón de los teléfonos móviles, NUM003 y NUM004 , que ascendió a 331.188 pts., lo que sería suficiente para integrar el delito, en la contratación de otros teléfonos, igualmente quedaba excluído el pago por los terceros usuarios, desde el momento que tanto los teléfonos móviles, como los busca- personas, se suscribían concertando el abono en apartados falsos o teléfonos de contacto elegidos al azar y suscritos a nombre de personas de difícil localización e insolventes, para su posterior reventa a otros que por carecer de documentación no reunían las condiciones exigidas por las Cias. Telefónica y Mensatel para contratar.

   De los términos del relato histórico se infiere, sin ningún género de dudas, la concurrencia de los elementos definitorios del delito por el que se condena.

   El motivo ha de decaer.

Al amparo del art. 849-2º L.E.Cr. se alega, en el motivo 4º, error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. La preceptiva designación de documentos, hace que debamos diversificar la respuesta en tres apartados.

   Con los documentos, obrantes a los folios 138, 139, 140 y 141, no se acredita tajantemente la falta de intervención del recurrente en dicha contratación, pues lo único que demuestran es que la titular era Marí Trini (dato, que ya recoje la sentencia), y que se domiciliaron los recibos en una cuenta abierta en el Deusche Bank a nombre de aquélla. Es igualmente irrelevante a los efectos de acreditar un "error facti" que uno de ellos (el NUM005 ) fuera dado de baja a petición propia y no por falta de pago.

   Y decimos que carecen tales documentos de fehaciencia, en aras a excluir la participación en los hechos del recurrente, porque chocarían con las declaracioanes que Marí Trini realizó en el juicio. Ante tal diversidad de pruebas el Tribunal, aprecia lo que en conciencia estima ajustado a la realidad, conforme al art. 741 L.E.Cr.; y con más razón si se hallan reforzadas tales manifestaciones con las propias declaraciones del recurrente en el sentido de que se dedicaban a la actividad de contratación y mediación en la venta a terceras personas de teléfonos móviles. En el mismo sentido declara Augusto , que en el plenario admitió que Cosme fué quien le introdujo en este negocio.

2. A través del documento obrante al folio 1496 el recurrente pretende justificar que los dos teléfonos móviles a nombre de Marí Trini , cuyos recibos cargados a su cuenta arrojaban una deuda de 331.178 pts. fueron dados de baja el 12 de enero de 1995 a petición propia, lo que no es cierto ya que en el propio folio que menciona se recogen deudas por facturación de los meses de enero y febrero de 1995.

3. Respecto a los demás documentos (folios 342, 502 a 510 y 367 a 371) acreditan que el titular de los teléfonos móviles contratados era Jorge ,. lo que se halla en consonancia con lo declarado por el recurrente en el plenario: "ellos - refiriéndose a Augusto y él- los sacaban (los teléfonos móviles) de la tienda a nombre de Jorge , y Augusto les vendía y él participaba en los beneficios" y aun cuando también manifestó que "ellos verificaban el gasto de los teléfonos y en ocasiones tenían que pagar cuentas que dejaban los clientes", lo cierto es que del informe de la Telefónica (folio 1495), que el propio recurrente invoca, se desprende la existencia de una deuda con aquella entidad correspondiente a facturas no satisfechas de los teléfonos móviles que allí se indican en los que aparecía como titular el mencionado Jorge

   Consecuentemente y de acuerdo con lo dicho los documentos referenciados, como acreditativos de un "error facti", carecen de literosuficiencia, existiendo además otras pruebas documentales y personales, que indican otra cosa.

   El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

   RECURSO DE Augusto .

El primero de los reparos lo formula este recurente con base en el art. 849-1º, protestando por la indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3º y art. 14, todos del C.Penal de 1973.

1. Cuestiona, a pesar de ser respetuoso con los hechos declarados probados, que en los mismos se describa una actividad de autoría, por el hecho de facilitar a Luis Manuel un teléfono móvil y un buscapersonas, a "los efectos del transporte de la droga", lo que resultaría insuficiente para incardinar tal conducta en los preceptos que se aplican.

En el peor de los casos entiende que su intervención no debe calificarse de necesaria e imprescindible, sino a lo sumo de subsidiaria, auxiliar y perfectamente sustituible por la de otra persona, y por tanto punible a título de complicidad.

Ateniéndonos al factum, es interesante extraer del mismo, a los efectos de la censura, lo siguiente: "el paquete que contenía la droga lo recogió Juan Ramón ..... siendo entregado por Luis Manuel ..... el cual le debía dar las oportunas instrucciones sobre el concreto destino de la mercancía a su llegada a Valencia, para lo cual tenían como teléfono de contacto el T.M.A. núm. NUM006 y el busca-personas núm. NUM001 , con número de abonado NUM002 , los cuales le fueron facilitados a dichos efectos del transporte de la droga por el también procesado Augusto ..... quien actuó de acuerdo con Luis Manuel y Juan Ramón en el transporte de la droga".

De estos hechos se desprende un acuerdo previo entre los tres procesados para llevar a cabo el transporte de la droga y recepción de la misma en Valencia para darle el correspondiente destino, y aportación al hecho de una actividad relevante como es facilitar los teléfonos a través de los cuales debían llevar a cabo los contactos en la ciudad de destino para hacerse cargo del ilícito producto transportado. "Constientia scaeleris" y aportación de actividad propia al hecho criminal, constituyen los elementos exigidos para atribuir a alguien la coautoría de un tipo delictivo. En el que nos ocupa, las actividades de colaboración o favorecimiento que serían mas propias de la complicidad, tienen perfecto acomodo, como autoría, dados los amplios términos enque el art. 344 y ahora el 368 de los respectivos Código Penales (derogado y vigente), describen la conducta criminal (concepto extensivo de autor).

El motivo debe fenecer.

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. se alega, en el motivo segundo, infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se contiene en el art. 24-2 de la Constitución española.

1. El Tribunal sentenciador dispuso de pruebas directas e indiciarias, para culpabilizar y condenar al recurrente.

   Entre las primeras figura la declaración del coimputado Juan Ramón , que sin atisbos de autoexculpación, o influencia de móviles turbios o deleznables, implicó a Augusto en los hechos.

   En el plenario reconoció su participación "en un reconocimiento en rueda en el que identificó a Augusto y a Luis Manuel ". Añadió que "tenía miedo a represalias, que tenía miedo a algo. Que llamaron por teléfono a su mujer y le amenazaron".

   Pues bien, de estas declaraciones, y a pesar de la retractación de coimputado, la Sala de instancia explica las causas que le impulsaron a entender que el reconocimiento inicial, atributivo de la participación en la operación del transporte de la droga al recurrente, obedecía a la realidad.

2. Dentro de las probanzas de carácter indirecto podemos destacar:

   - cuando el recurrente afirma que el móvil número NUM000 fue dado de baja el 10-3-95, dos días antes de desarrollarse la operación, tal afirmación se contrapone al hecho de que dicho móvil generó una deuda de 90.638 pts. en el mes de mayo de 1995, de donde es lógico deducir que estaba activo en dicho mes y consecuentemente en los anteriores.

   - cuando se opone que faltan datos para entender probado que obtuvo el mensatel número de abonado NUM002 , y lo vendió a Luis Manuel , tal aserto resulta desvirtuado por lo que el propio recurrente expresó en juicio al afirmar que "no contrató dos mensateles a nombre de Marí Trini . Que él los vendió, pero no los contrató; que se los dieron pero no los contrató y no recuerda quien se los dió. Que él sólo los vendió" añadiendo a continuación "que a Luis Manuel le vendió dos o tres teléfonos y busca".

   - a su vez, al folio 85 figura contrato del mensatel nº NUM002 a nombre de Marí Trini , al ser ésta la compañera del recurrente, y por tanto poseer sus datos personales, es lógico y natural pensar que el recurrente intervino en la contratación del citado mensatel que luego entregó a Luis Manuel .

   - debe añadirse a efectos de ponderación probatoria el dato indiciario de la particular e intensa relación entre el recurrente u Luis Manuel , que el propio Luis Manuel reconoce.

3. Las deducciones o inferencias que tanto de la prueba directa como la indicaria obtiene el juzgador de instancia, se exponen y razonan en el fundamento jurídico 5º de la sentencia. Consecuentemente no puede afirmarse que la condena del recurrente se ha producido en base a conjeturas o a elementos indiciarios insuficientes o a juicios de inferencia mal construídos, que se apartan de las reglas de la racionalidad y de la lógica.

   Por lo demás, no se ignora que desde otras perspectivas, ciertamente interesadas, podrían alcanzarse otras interpretaciones o conclusiones diferentes. Pero el examen de tal aspecto le está vedado al Tribunal de casación, dada la exclusividad de tal función valorativa o ponderativa de la prueba, que monopoliza el Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.)

   El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

   RECURSO DE Juan Ramón .

Con base en el art. 849-1º, este recurrente alega en primer término, inaplicación de la atenuante 9-9 del derogado Código de 1973, vigente al momento de la comisión de los hechos.

Reprocha el recurrente que no se le haya apreciado la atenuante de arrepentimiento espontáneo no obstante haber colaborado en todo momento con las autoridades para el total esclarecimiento de los hechos.

En el examen del motivo hemos de partir, dada la vía casacional escogida, del más absoluto respeto al relato histórico de la sentencia. De él no se desprende la más mínima base fáctica para estimar la atenuación articulada. Muy al contrario, se rechaza con sobrados argumentos su apreciación poniendo de manifiesto la variabilidad de las declaraciones del acusado, al ir sosteniendo puntos contradictorios.

La Audiencia tuvo que recurrir a otros elementos probatorios auxiliares, para poder discernir cuál de las distintas versiones ofrecidas por el recurrente era la auténticamente real.

El propio Tribunal sentenciador reconoce cierta actitud de colaboración, aunque tímida, con la administración de justicia. Valorando tal actitud, como circunstancia del hecho, la tuvo en consideración a la hora de individualizar la pena, en uso de la facultad conferida en el art. 61-1º del C.Penal.

Ello hace que su estimación, amén de no ser procedente, no tenga consecuencias prácticas de orden punitivo, al haber impuesto al acusado las mínimas penas, previstas en la ley no susceptibles de rebajarse por la concurrencia de una atenuante.

Viabilizado por el art. 849-2º L.E.Cr. protesta en el segundo de los motivos, por haber incurrido el Tribunal sentenciador en error de hecho en la apreciación de la prueba.

La inobservancia formal de las condiciones esenciales para la prosperabilidad del motivo, hace que no pueda merecer acogida.

No designa particulares y señala como documentos para acreditar el error, los que no poseen tal condición a efectos casacionales. Alude a pruebas personales documentadas, integradas por declaraciones del acusado o escritos dirigidos al instructor, valorables por el Tribunal, como las demás pruebas, conforme al art. 741 L.E.Cr.

Su objetivo, que no era otro que modificar el factum para propiciar la estimación de la atenuante propuesta en juicio y rechazada, no puede llegar a buen término, porque su actitud y actuación en la causa, no fue plenamente esclarecedora de los hechos. Por ejemplo, excluyó de toda responsabilidad a los acompañantes en el transporte y sorprendidos por la Guardia Civil y la sentencia les condenó.

El motivo debe desestimarse y con él el recurso.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., recurre el Ministerio Fiscal en un motivo único alegando aplicación indebida del art. 16, en relación con los 344 y 344 bis a) 3º y consiguiente falta de aplicación del artículo 14-1º, todos ellos del Código Penal de 1973, y con relación a los acusados Luis Carlos y Íñigo .

1. La Sentencia condena a dichos acusados como cómplices de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, cuando, a juicio del Ministerio Fiscal, la conducta por ellos desplegada, narrada en hechos probados, constituye un supuesto de autoría, con arreglo a la doctrina jurisprudencial.

La postura del Mº Fiscal, sería prosperable si el presupuesto en que se apoya, y que construye como base de su recurso fuera rigurosamente cierto. Aun ajustándose en lo esencial a la realidad existe un matiz, que va a resultar determinante.

La cuestión bascula entre las dos siguientes proposiciones: una cosa es que se encomiende el transporte de la droga a tres personas, o a una con el encargo de contratar a otras dos; y cosa distinta es que el procesado Juan Ramón para asegurarse del buen fin del cometido que con carácter exclusivo le encargan los responsables de la operación o negocio ilícito, subcontrata o se vale de personas que le auxilian en esa actividad.

Hemos de partir de los términos estrictos de lo relatado en hecho probados, y caso de excederse de dicho relato entender que las circunstancias complementadoras de lo acaecido, no deben nunca perjudicar al reo. Juan Ramón , que carece de trabajo por haberse arruinado el negocio de sus padres, acepta de personas implicadas en el mundo de los negocios de droga, llevar a cabo un cometido aislado.

Para ello tiene que desplegar una actividad que esta finalísticamente dirigida a cubrir una fase o cometido en la empresa o proyecto criminal de otros.

Juan Ramón participa en el hecho de otro, por cuanto, según instrucciones de personas de desconocida identidad debe contactar y contacta en Barcelona con dos individuos, que le facilitan medios de comunicación (teléfono móvil), para a través de ellos y conforme a las órdenes recibidas, entregue en Valencia la mercancía que los primeros le facilitan en Barcelona, concluyendo de ese modo su cometido, que realiza a cambio de una contraprestación.

Indudablemente ese despliegue de actividad en la realización de una operación ajena, aunque tenga los caracteres de la participación delictiva, los términos amplios del art. 344 del C.Penal de 1973 (ahora 368), permiten considerarlo y calificarlo de autor (concepto extensivo de autor) ya que se halla en posesión de la droga y realiza un transporte, por el que se produce en la cadena productiva, un acercaimiento de la mercancia al consumidor. Con ello se promueve y favorece el ilícito tráfico, que desemboca en el pernicioso consumo de las sustancias tóxicas.

Si a renglón seguido, y como iniciativa de Juan Ramón , contacta con dos personas, para que le auxilien en el transporte si fuere preciso, y en cualquier caso, garanticen y aseguren su éxito, haciéndose acompañar de los mismos a cambio de un precio; los dos contratados están favoreciendo, auxiliando y colaborando con quien es un auxiliador de los que han montado la operación y deben soportar las ganancias o pérdidas de la misma. Son auxiliadores de un colaborador.

Su intervención no constituye una actuación necesaria e imprescindible, sino subsidiaria, auxiliar y perfectamente sustituible por la de otra persona.

A falta de otras pruebas no podemos entender que, en instante alguno, estuvieren solos custodiando la droga sin la presencia del transportista Juan Ramón . No se ha probado que disfrutasen ni por un momento de la posesión exclusiva de la droga, ni que realizasen acto alguno de aportación al hecho criminal, sino estar a disposición del transportista, para asegurar el buen éxito del transporte, en el improblable supuesto de que surgiera alguna emergencia. El acusado, en suma, realizó un simple aporte reemplazable al hecho criminal de un colaborador.

La jurisprudencia de esta Sala, ha venido considerando conductas de complicidad la de quienes colaboran con el colaborador, o auxilian al auxiliador; y este es el caso que nos ocupa. Véanse por todas SS. de esta Sala nº 567 de 29 de marzo y nº 1736 de 15 de noviembre de 2000.

El motivo no debe prosperar y con él el recurso.

Las costas deben imponerse a los recurrentes a excepción del Ministerio Fiscal, conforme viene dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr.

III.