STS, 16 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid instruyó Sumario nº 3/99 contra Jesús Manuel , Luis Carlos y Ángela por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En el mes de noviembre del año 1998, el procesado Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, se venía dedicando en Madrid al ilícito tráfico de drogas, con la sustancia estupefaciente heroína, que recibía en envíos postales remitidos desde países asiáticos, a través de empresas de correos y de paquetería, a nombre de terceras personas las que conocía de tal actividad como adictos a la expresada sustancia.- Así el 7 de noviembre del citado año, fue detectado un paquete núm. NUM000 , remitido por la Sra. Angelina desde Tailandia y como destinataria Pilar , pensión Pinilla, DIRECCION001NUM003 (Cuatro Caminos) 28039 Madrid- España-, en la aduana alemana de Francfort del Meno en envío courier de la empresa Overseas Courier Services (OCS), que contenía heroína, comunicándolo a las autoridades aduaneras españolas, para su control y entrega controlada. Así se realizó con la preceptiva autorización del Fiscal, de fecha 10 de noviembre, cuando llegó el paquete el día 12 al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de la Compañía Lufthansa, recogiéndolo funcionarios de vigilancia aduanera, quienes lo llevaron a las dependencias de la citada empresa, sita en la calla Francisco Remiro nº 2 de Madrid, donde montaron el oportuno servicio de vigilancia para ver quien procedía a recogerlo.- Sobre las 19'10 horas del día 13 de noviembre se personó en la empresa mencionada, quién resultó ser el procesado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, para recoger el paquete, quien llevaba un papel manuscrito supuestamente realizado por la destinataria con su D.N.I., del que llevaba una fotocopia, que había sido confeccionado por él, por indicación del procesado Luis Carlos , quien le iba a abonar treinta mil pesetas por recoger el paquete, aguardándole en el exterior de la empresa en un taxi con el que se habían desplazado allí. Una vez firmó Jesús Manuel el alabarán de entrega, fue detenido por los funcionarios de aduanas que vigilaban en la empresa, comprobando al salir de esta que Luis Carlos se había marchado del lugar.- Horas después se procedió en el Juzgado de guardia, en presencia de Jesús Manuel y del Letrado designado de oficio, a la apertura del paquete, que contenía un libro precintado de Robin Hood, desprendiéndose un fuerte olor a pegamento, no dando positivo tanto a cocaína como heroína al aplicarle el narcotest en un polvo blanco extraído de las pastas. Una vez analizado, con los medios técnicos precisos, en la Dirección General de Farmacia, se comprobó que en las pastas del libro había un polvo blanco que resultó ser heroína con un peso de 248,4 gramos y una riqueza del 67% con un valor en el mercado ilícito de tres millones y medio de pesetas.- Cuando Jesús Manuel declaró ese día en el juzgado, identificó, dando sus características físicas, al procesado Luis Carlos , como la persona destinataria de la droga y que le encargó la recogida del paquete, facilitando su dirección y el número de su teléfono móvil.- Jesús Manuel era adicto a la heroína y a la cocaína desde hacía varios años, contactando en fechas inmediatas anteriores a los hechos con Luis Carlos , al que conoció con relación al tráfico de drogas a que este se dedicaba, accediendo a cometerlos a fin de obtener dinero para adquirir tales sustancias. Meses antes había iniciado un tratamiento de desintoxicación, que abandonó, siguiendo otro en la actualidad. Al ser detenido por los funcionarios de aduanas le intervinieron diversos útiles para el consumo de droga.- SEGUNDO.- El día 9 de noviembre de 1.998, se detectó en la aduana del aeropuerto del Heathrow de Londres, un paquete postal que presumiblemente contenía heroína, comunicándolo a la policía española, procediendo los funcionarios del grupo policial de estupefacientes, con la preceptiva autorización del Fiscal a su recepción cuando llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, el siguiente día 12, en el vuelo núm. BA-462 de la Compañía British Airways. En le citado paquete, registrado con el núm.NUM001 , figuraba como remitente Imanol , de Pakistán y destinatario el procesado Jesús Manuel , calle DIRECCION000 núm. NUM002 , Madrid.- Este último había facilitado al procesado Luis Carlos fotocopia de su pasaporte, obtenido por indicación de éste el mismo día 12, ignorando para que iba a ser utilizado.- Al intentar en días sucesivos entregar los policías el paquete en el domicilio en el fijado como del remitente, así como en la citada pensión dela calle DIRECCION001 núm. NUM003 que fue facilitado en origen, sin poder hacerlo por ser desconocido en ambas direcciones el destinatario, lo dejaron en las oficinas de la empresa de transporte postal MRW, sucursal de la calle Castilla, de esta Ciudad, debidamente vigilado para comprobar quien acudía a recogerlo.- Sobre las 16'50 horas del día 26 de noviembre de 1.998, se personó en la mencionada empresa quién resultó ser la procesada Ángela , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se había dirigido allí junto con el procesado Luis Carlos a tal fin, por encargo de éste, quién le iba a abonar veinte mil pesetas por recoger el paquete.- Ambos se conocían desde hacía tiempo, suministrándole en ocasiones Luis Carlos a Ángela la droga que esta consumía diariamente en gran cantidad, a cambio, alguna de ellas, de mantener relaciones sexuales.- Ángela exhibió en las oficinas la fotocopia del pasaporte del destinatario con autorización en su reverso, para recoger el paquete, que no fue realizada por Jesús Manuel , firmando el albarán de entrega, cogiendo el paquete en un estado de ansiedad por el síndrome de abstinencia que padecía, que fue observado por los policías que vigilaban el lugar, quienes la siguieron has la cercana calle de Olite, donde le aguardaba Luis Carlos , procediendo a la detención de ambos, una vez que este recibió el paquete de Ángela , interviniéndoselo, así como su teléfono móvil marca Nokia núm. CE0188X.- En la apertura del paquete ante la autoridad judicial, en presencia de los anteriores, se comprobó que contenía un juego de billar Super Pool Set, hallando, en el cartón de las tapas un total de 18 bolsas, adheridas con celofán, con una sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser heroína con un peso en total de 472,8 gramos, y una riqueza media del 79'75%, con un valor en el mercado ilícito de 6 millones de pesetas. Al ver la droga, Ángela , por el citado estado carencial que de ella tenía, trató de coger parte para consumirla. Tal estado fue observado por el médico del distrito asistencial Centro y por el médico forense del juzgado, que la examinaron ese día. Ha recibido diversos tratamientos para la desintoxicación de las drogas que consumía desde hacía muchos años, encontrándose en la actualidad, desde hace meses, sometida a un tratamiento de desintoxicación.-" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Luis Carlos , como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ala pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez millones de pesetas, por cada uno de los delitos, y al pago de las cinco doceavas partes de las costas procesales.- Condenamos a Jesús Manuel y a Ángela , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, concurriendo en ambos la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal de actuar en un estado carencial de las drogas que consumían desde hacía años y en el primero la circunstancia atenuante específica de colaboración activa con las autoridades, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, a cada uno de ellos, y multa de un millón de pesetas, para el primero y de dos millones de pesetas para la segunda con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de diez días de arresto y al pago de las tres doceavas partes de las costas, al primero y de las dos doceavas partes la segunda; absolviendo a Jesús Manuel del otro delito contra la salud pública a él imputado, declarando de oficio las dos doceavas parte restantes de las costas.- Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero y efectos intervenidos, a los que se darán el destino legal, procediéndose a la destrucción de la primera.- Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los procesados en la causa.- Se ratifica el auto de insolvencia de los procesados decretado por el Instructor de la causa.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de los condenados Jesús Manuel , Ángela y Luis Carlos , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Jesús Manuel

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por infracción de Ley, por inaplicación, del art. 16 del C.Penal.

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por infracción del art. 20 C. Penal.

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por incorrecta aplicación de los arts. 368 y 369 del C. Penal.

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por incorrecta aplicación del art. 70 del C. Penal e inaplicación del art. 62 del C. Penal.

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24-1 y 2 de la C.E.

RECURSO DE Ángela

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 20-2 del C. Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas, a cuyo efecto se designan los siguientes particulares: Informes médicos obrantes a los folios 153, 165, 194, 195, 231, 234, 236 y 237.

RECURSO DE Luis Carlos

Por infracción de precepto constitucional acogido al art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración de los arts. 24 y 18-3 de la Constitución Española, presunción de inocencia y secreto de las comunicaciones postales.

Por infracción de precepto constitucional acogido al art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, presunción de inocencia.

Por infracción de precepto constitucional acogido al art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, presunción de inocencia.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 16 del C. Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de julio de 2.001.

La metodología casacional exige alterar el orden en el que los Motivos han de ser analizados. De ahí que examinemos en primer lugar el que, bajo el numeral quinto en el Recurso, se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva y del Principio de Presunción de Inocencia consagrados en el art. 24 de la C.E.

El desarrollo del Motivo se reduce a señalar en relación con el Derecho primeramente citado que no "se han aplicado correctamente los principios penales anteriormente aludidos (sólo puede referirse al "in dubio pro reo" al ser el único precedentemente alegado) y ello ha generado indefensión". Tan peculiar argumentación es rechazable no sólo por razones formales sino de estructura o fondo dado que el referido principio no es operativo casacionalmente salvo supuestos excepcionales en los que la duda del Juzgador "a quo" así como la opción incriminatoria por la que se ha inclinado aparecen plasmadas en la fundamentación jurídica de la combatida, supuesto que no concurre en la resolución impugnada que ahora se somete a nuestra consideración.

Por lo que hace a la Presunción de Inocencia, su invocación se presenta en este Recurso como un formal colofón expositivo cuyo contenido no se acomoda al ámbito y funcionalidad de tan socorrido principio, dado que éste se instrumenta impugnativamente para desarrollar una tarea de evaluación probatoria que invade parcelas competenciales reservadas en exclusiva al órgano jurisdiccional de instancia. Dicho proceder es rechazable, pues, además de resultar heterodoxo, pretende desconocer la realidad de un acervo acreditativo de signo incriminador del que ofrece cumplido análisis la combatida en su fundamento jurídico segundo, apartado en el que, individualizadamente, se analiza aquél para, descartando la participación del acusado recurrente en uno de los episodios delictivos descritos en el "factum" justificar su asignación de responsabilidad en la recogida del primero de los paquetes postales enviados con 248, 4 gramos de heroína con una riqueza del 67%. Referidas tanto la drogodependencia del acusado como la falta de recursos económicos que precisa para su subsistencia, parece probado que el mismo acudió a la empresa sita en la calle Francisco Ramiro nº 2 de Madrid a recoger el paquete; siendo sus propias declaraciones las que llevan al Tribunal a la consideración de aplicar la atenuante de arrepentimiento. Ello permite apreciar que prueba directa ha desvirtuado la Presunción de Inocencia, ya que -como razona el Tribunal Provincial-: "en cuanto a la participación delos dos últimos Jesús Manuel y Ángela - en el Delito Contra la Salud Pública, no puede estimarse acreditado, atendidas sus circunstancias personales de drogadicción y su relación con el proceso Luis Carlos , conociendo la ilícita actividad de tráfico de drogas que éste realizaba, que ignoraran el contenido de los paquetes postales que ambos fueron a recoger, mediante el abono de las referidas cantidades de dinero y la utilización de documentación perteneciente a terceras personas". Ello, unido a las referencias probatorias descritas en el fundamento jurídico segundo permiten confirmar el anunciado fracaso del Motivo.

En el primero de los apartados del Recurso se denuncia, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., infracción, por inaplicación, del art. 16 del C. Penal.

El autor del Recurso centra su atención en el grado de consumación delictiva y en el título de imputación al sostener, respectivamente, que el Delito lo era en grado de tentativa y que su participación lo fue como cómplice.

Al efecto conviene recordar que, por todas, la Sentencia de esta Sala de 5-4-99, dice que: "es constante la jurisprudencia (sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 1.994, 1 de febrero y 23 de octubre de 1.995) que mantiene que los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto de resultado cortado y, por ello, de consumación anticipada, porque, en definitiva, contienen en sí mismos un daño potencial de tal manera que basta la simple posesión de la droga con ánimo de traficar con ella para que esa consumación se produzca, siendo también de destacar que no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata que posibilite, aunque sea de modo indirecto y a través de otros, su venta y subsiguientes ganancias. Y es que este razonamiento, con independencia de la doctrina jurisprudencial, aunque con apoyo de ella, la entendemos de pura lógica en el ámbito general del tráfico, pues los grandes traficantes, culpables máximos de esa lacra social que representa el consumo de drogas, normalmente no poseen, ni tienen para sí de forma directa, esos productos objeto de un negocio. Por ello, y en relación con el supuesto enjuiciado, y aunque se tratase de una entrega controlada al conocer o sospechar la policía de antemano que el paquete contenía droga, el recibo de la misma por el encausado es circunstancia o hecho suficiente para concluir que la poseyó y, por ende, el delito quedó consumado aunque no tuviera posibilidad de transmitirla a terceros, ni de lucrarse con su venta."

Dicha praxis jurisdiccional acomoda la conducta enjuiciada en su seno, lo que descarta la prosperabilidad de la tesis recurrente. Tal determinación, definitivamente se confirma con los argumentos repletos de citas jurisprudenciales que, al efecto, emitió la Audiencia Provincial en su fundamento jurídico primero y que se dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones salvo en -por lo paradigmática que resulta- la referencia a "los supuestos de envíos por correo -ver Sentencias de 27-9-93, 23-12-95 y 23-4-96, entre otras muchas- en las que el sujeto destinatario no ha alcanzado la posesión de la droga, ni es aducible cualquier forma de disponibilidad y, sin embargo se produce la posesión mediata. La disponibilidad puede provenir de muy diversas situaciones, desde la posesión material a la posesión espiritual que comprende la posesión a distancia. El acusado tenía a su disposición la droga desde que se le notificó donde tenía que buscarla y en igualdad los casos de remisión por correo. La ha tenido en su poder aunque sea breve plazo. La infracción se ha consumado y debe estimarse perfecta en su ejecución".

Respecto a que debió entenderse al inculpado como autor, según consideró la Sala de instancia, y no simplemente como cómplice del delito de tráfico de que se trata, los propios hechos probados ponen de manifiesto la autoría o coautoría del encausado cuando describen que "sobre las 19'10 horas del día 13 de noviembre se personó en la empresa mencionada, quien resultó ser el procesado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, para recoger el paquete, quien llevaba un papel manuscrito, supuestamente realizado por la destinataria con su D.N.I., del que llevaba una fotocopia, que había sido confeccionado por él, por indicación del procesado Luis Carlos , quien le iba a abonar treinta mil pesetas por recoger el paquete, aguardándole en el exterior de la empresa en un taxi con el que se habían desplazado allí. Una vez firmó Jesús Manuel el albarán de entrega, fue detenido por los funcionarios de aduanas que vigilaban en la empresa, comprobando al salir de ésta que Emetu se había marchado del lugar. Horas después se procedió en el Juzgado de guardia, en presencia de Jesús Manuel y del Letrado designado de oficio, a la apertura del paquete, que contenía un libro precintado de Robin Hood, desprendiéndose un fuerte olor a pegamento, no dando positivo tanto a cocaína como heroína al aplicarle un narcotest en un polvo blanco extraído de las pastas. Una vez analizado, con los medios técnicos precisos, en la Dirección General de Farmacia, se comprobó que en las pastas del libro había un polvo blanco que resultó ser heroína, con un peso de 248,4 gramos y una riqueza del 67%, con un valor en el mercado ilícito de tres millones y medio de pesetas".

Dicho relato evidencia que en ese tráfico intervino, al menos en calidad de cooperador necesario, el ahora recurrente quien, además, habría de recibir una cantidad de dinero como contraprestación a una cooperación sin la cual la entrada en el mercado ilícito del producto intervenido no hubiera nunca podido producirse al tratarse precisamente de la persona que recibió directamente la mercancía a través de un paquete postal. Por tanto es correcta la decisión de la Sala al condenar por un delito consumado y no en grado de tentativa según la doctrina sentada en sentencias, como las de 7-10-94, 23-10-95 y 5-4- 99, entre otras, así como la imputación a título de autor como cooperador necesario, del acusado pues -según recuerda la resolución de instancia- de acuerdo con la narración fáctica y la doctrina jurisprudencial que reseña- "los actos concretos de ejecución delictiva realizados por los citados procesados, en relación con el ilícito trafico de drogas enjuiciado, consistentes no sólo en el desplazamiento a las dependencias de las empresas de transporte-postales para recoger los paquetes llegando a recogerlos y detentarlos, aunque fueran por breve espacio de tiempo, sino en la utilización y preparación de documentación a nombre de terceras personas junto con el procesado Luis Carlos , como se ha relatado, no pueden entenderse accesorias e innecesarias para la perfección delictiva", ya que "al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntad de, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido el resultado producido (sentencias de 28 de enero de 1.991 y 22 de noviembre de 1.990)".

En el segundo de los Motivos alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 20 del C. Penal, ya que debió aplicarse la eximente completa y no la incompleta.

El respeto al "factum" resulta obligado ante la vía casacional elegida. De suerte que si en dicha premisa se afirma que " Jesús Manuel era adicto a la heroína y a la cocaína desde hacía varios años, contactando en fechas inmediatas anteriores a los hechos con Luis Carlos , al que conoció con relación al tráfico de drogas a que este se dedicaba, accediendo a cometerlos a fin de obtener dinero para adquirir tales sustancias. Meses antes había iniciado un tratamiento de desintoxicación, que abandonó, siguiendo otro en la actualidad. Al ser detenido por los funcionarios de aduanas le intervinieron diversos útiles para el consumo de droga" no es posible hablar de exención completa de responsabilidad por drogadicción y sí de aminoración de aquélla en grado relevante -de ahí la consideración de esa toxicofrenia como eximente incompleta-, pues la capacidad del condenado recurrente estaba disminuida pero no había desaparecido. Ello significa desestimar el alegato impugnativo por ratificación de la conclusión establecida al efecto en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, apartado en el que se razona, con rigor y pulcritud expositiva pletórica de referencias jurisprudenciales, acerca del alcance de la drogadicción en el supuesto sometido a análisis.

En el tercero de los Motivos la parte recurrente denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., por incorrecta aplicación de los arts. 368 y 369 del C.Penal ya que -según su criterio- se debió condenar a su patrocinado por un delito de falsedad y no contra la salud pública.

En defensa de dicha propuesta, al autor del recurso expone que "si de la única prueba existente en el juicio sobre el conocimiento o desconocimiento de si su mandante conocía efectivamente el contenido el paquete es su confesión, no existiendo otra, se debió haber juzgado por un delito de falsedad documental pero nunca por uno contra la salud publica, todo ello teniendo en cuenta que en beneficio de duda se debe aplicar el principio "in dubio pro reo" y que de los indicios existentes no se puede hacer el fallo condenatorio."

Tal formulación y desarrollo no merece otro comentario que el de su peculiaridad y carencia de fundamento, de suerte que si el acusado, drogodependiente, realizó toda su actividad para conseguir la droga y el dinero que le podría producir y nunca tuvo intención de que el papel que presentaba produjera otros efectos, sino el de la obtención de la sustancia tóxica, es totalmente infundado sugerir la figura delictiva propuesta.

El cuarto de los Motivos sirve a quien recurre para alegar, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., censura, por la no aplicación del art. 70 del C. Penal, para rebajar la pena en dos grados ya que se trata de un delito en grado de tentativa.

La subsidiariedad de este apartado respecto al analizado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución resulta manifiesta, de suerte que si el acogimiento de aquél ha fracasado y la ejecución delictiva ha alcanzado el grado consumativo, huelga hablar de propuestas referidas a la tentativa. De ahí el rotundo fracaso de este Motivo.

RECURSO DE Ángela

El primero de sus apartados debe examinarse -por razones de sistemática casacional- con posterioridad al análisis del que -como segundo- se formaliza por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. a fin de denunciar error en la apreciación de la prueba.

Como acreditativos de la equivocación judicial denunciada se citan los folios 153, 165, 194, 195, 231, 234, 236 y 237 (Informes Médicos), a cuya virtud se afirma que "el error en la apreciación de la prueba clara, directa y fundamental, consiste en la valoración médica del estado de drogadicción, intoxicación o síndrome de abstinencia de la acusada en el momento de los hechos lo que incide fundamentalmente en la calificación de su estado como eximente completa o incompleta ya que aquélla padecía un síndrome de abstinencia grave de grado 2".

El contenido contrastado de los referidos folios es del siguiente tenor: f. 153, Informe del Ayuntamiento de Madrid, afirma síndrome de abstinencia pero no grave; f. 165, afirma presentar síndrome de abstinencia pero las constantes son normales en la acusada; fs. 194 y 195, la acusada padece un problema psicopatológico de drogodependencia y familiar más que de peligrosidad criminal y puede ser integrada en la sociedad con un tratamiento de metadona; fs. 231 a 233, informe de la Asociación Kandil en el que en ningún momento se dice que la acusada carezca totalmente de inteligencia y voluntad, y el f. 236, informe del Centro de Salud Calesas coincide con los informes anteriores referentes a la necesidad de tratamiento de la acusada, pero en ningún momento se afirma que la acusada sufra en su conciencia y voluntad como consecuencia de la droga de incapacidad plena o absoluta.

Pues bien, a la vista de tales concreciones no se aprecia el "error facti" denunciado. El error de hecho supone, no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Más cuando la sentencia impugnada los analizó y, a pesar de lo cual, y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquéllos, no puede alegarse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca, puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de pruebas que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

En el supuesto concreto la Sala "a quo" no cercenó, fragmentó o eludió asumir las conclusiones de los referidos informes sino que los evaluó con corrección, justificando debidamente -fundamento jurídico tercero- su criterio de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales que expresamente refleja al decir que "la expresada exención incompleta de la responsabilidad criminal procede en los supuestos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada o reciente pero muy intensa, bien en aquéllos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad." De ahí, el rechazo del Motivo.

Igual suerte ha de correr el Motivo primero que, también con base en el art. 849-1º de la precitada Ley Procesal, sirve para denunciar infracción de Ley, por inaplicación del art. 20-2 del Código Penal, pues, inalterado el relato de hechos probados, la decisión de la Sala "a quo" al apreciar la concurrencia de una eximente incompleta aparece como correcta.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 5-3-98 y 8-9-99, entre otras) permite homologar dicha conclusión, pues, "al incluir el C. Penal de 1.995 expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1. El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20-1, como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20-1 del C. Penal 1995 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del art. 20-2 del C. Penal.

2. Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21-1 C. Penal 1995.

y c) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 del C. Penal sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también en los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Se estaría en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o al dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21-2 C. Penal sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

RECURSO DE Luis Carlos

El primero de los Motivos se acoge al art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración "de los artículos 24 y 18-3 de la Constitución en sus vertientes de derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones postales, por realizarse la apertura de paquete postal sin la garantía obrante en el art. 583 de la L.E.Cr., respecto de los hechos narrados en el epígrafe primero de los Hechos Probados de la sentencia impugnada".

El recurrente -a quién no iba destinado el paquete postal y, por tanto, carecería de legitimación para formular la censura referida a la vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones- plantea la denuncia por vez primera en este trance, lo que además de un comportamiento procesal precedente contradictorio puesto que se constata su presencia asistido de letrado en la apertura del paquete sin formular objeción alguna, evidencia una formulación en la que está ausente la buena fe procesal y la congruencia. Únase a ello que ni en su escrito de calificación provisional (fs. 78 y ss. del Rollo) hace referencia alguna a lo ahora alegado, así como tampoco en el acto del juicio oral (f. 138) al elevar a definitivas sus conclusiones y fácilmente se alcanzara la decisión desestimatoria de una pretensión así sustraída a la obligada contienda contradictoria.

Más, aún admitiendo a efectos dialécticos, la apertura del debate impugnativo, tampoco procede acoger el Motivo en tanto que la apertura del paquete postal se practicó con arreglo a lo dispuesto en los artículos 263 bis y 282 bis de la L.E.Cr., es decir con preservación de las garantías legalmente previstas para asegurar la ejecución de la medida que restringe el derecho constitucional que se dice violentado. De suerte que -si como dice la combatida y consta en las actuaciones- "lo acaecido con los paquetes postales enviados desde los mencionados países asiáticos antes de la detención de los procesados en relación con su receptación por ellos, está acreditado documentalmente en las actuaciones (folios 10 a 19 y 127 y ss.), e XXX las que se procedió, tanto por los funcionarios del servicio de vigilancia aduanera como del cuerpo nacional de policía, atendiéndose a la legislación vigente en materia de entrega y circulación vigilada de drogas -arts. 263 bis y 282 bis de la L.E.Cr., según redacción por Ley Orgánica 5/99 de 13 de enero- y, asimismo, una vez detenidos los procesados, se procedió a la apertura de los paquetes, con todas las garantías y requisitos legales, según lo dispuesto en los artículos 579 y ss. de la citad ley adjetiva, extendiéndose las correspondientes diligencias en las que de forma detallada se describe lo acontecido a presencia judicial (folios 36, 133 y 134, respectivamente)", no cabe hablar de vulneración constitucional alguna, pues el dato de que el acuerdo jurisdiccional de intervención consta en una Providencia no priva a aquel de eficacia habilitante sino que constituye una mera irregularidad de legalidad ordinaria subsanada por la efectiva presencia judicial y de la de los interesados y sus asistencias letradas en la operación de apertura del paquete, presencia sin advertencia de ilegalidad o manifestación de protesta alguna que, definitivamente elimina, por homologación real de la extemporánea alegación de ilegalidad la consecuente postulación de nulidad formulada a virtud de la doctrina del "árbol envenenado".

El segundo de los Motivos -íntimamente conectado al anterior y, en especial a su colofón expositivo que hace mención a la Presunción de Inocencia, también toma el cauce orgánico para denunciar vulneración "del art. 24 de la Constitución, en su vertiente de derecho a la referida presunción por no estar acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 579 y ss. respecto a la detención y entrega controlada de paquete postal, respecto de los hechos narrados en el epígrafe segundo de los Hechos Probados de la sentencia impugnada".

El alegato se residencia en este caso en una total ausencia de información respecto a la actuación seguida en el lugar de origen de la petición de entrega controlada del paquete portador de la droga.

Al respecto cabe señalar, tal como hace la Sentencia de 21-5-2001:

"Aún admitiendo, a efectos dialécticos, la formulación de dicho planteamiento, no por ello tendría asegurado el éxito, porque, aparte de que el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, de 20 de abril de 1.959 dispone (art. 31) que sea la legislación del país en que se practican y obtienen las pruebas la que deber regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma en que su legislación establezca", no consta acreditado que la apertura del paquete de autos se llevase a efecto sin cumplir las garantías exigidas para ello en la legislación alemana al no poder afirmarse que en el supuesto enjuiciado los funcionarios alemanes actuaron de ilegal forma al proceder a la apertura del recipiente (de considerables dimensiones) que contenía la droga intervenida, máxime cuando no resulta exigible que dichos funcionarios, cuando actúan en su país, deban someterse a la interpretación que ha hecho la Sala II del Tribunal Supremo español de "equiparar determinados paquetes a correspondencia" a los efectos de las garantías para su manipulación. Ello no viene exigido por los Acuerdos y Tratados Internacionales, debiéndose tener en cuenta que en el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó, entre otros, el Convenio de paquetes postales de 14 de diciembre de 1989 y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohibe expresamente incluir en los paquetes, los documentos que tengan carácter de correspondencia personal. Criterio sostenido, entre otras, en Sentencias de esta Sala de 14-2 y 8-3-2.000.

Se descarta así la necesidad de activar las exigencias y controles establecidos para asegurar que la detención y apertura de la correspondencia privada discurra por los cauces garantístas previstos en el art. 18-3º de la C.E. y en los Convenios y Tratados ya mencionados así como en el vigente Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 de marzo de 1964, a través de los cuales se garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad, con intención de evitar su apertura ilegal, sustracción, destrucción, retención, ocultación o cualquier otra infidelidad en su custodia, bien entendido que las facultades administrativas, cuando se sospeche de envíos fraudulentos, no pueden nunca afectar al derecho constitucional."

En este caso no existía constancia fehaciente, sino sospechas o presunciones acerca del contenido de los paquetes enviados vía Francfort y Londres dado que no consta su apertura por las Policías alemana e inglesa, por lo que no existía un procedimiento judicial abierto. La actuación policial se ajustó en todo a las previsiones establecidas dando cuenta el Fiscal Antidroga que fue quién autorizó el transporte aéreo y el control de su recepción y entrega. Cumplidas dichas previsiones, los paquetes llegan a su destino, momento en que entran en juego las disposiciones establecidas para la detención, apertura y examen de la correspondencia previstas en los artículos 579 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A partir de ese instante, la apertura se lleva a efecto también con estricto respeto a las disposiciones legales, ya que intervino la autoridad judicial a cuya presencia fue abierto el paquete con la asistencia de los interesados que no eran otros que los detenidos y sus letrados. Nos encontramos, por tanto, ante una prueba lícitamente obtenida y con virtualidad probatoria suficiente como para desmontar el efecto protector de la presunción de inocencia. Lo que significa el rechazo del Motivo.

Igualmente en base al art. 5-4º de la L.O.P.J. y en el Motivo Tercero se alega por la parte recurrente infracción del art. 24 de la Constitución Española ya que el Tribunal ha valorado la declaración del coimputado como prueba de cargo.

En primer lugar, la Sala "a quo", no sólo ha valorado como prueba de cargo las declaraciones de los coimputados sino también las de los policías que intervinieron en la interceptación y detención del acusado recurrente sobre la forma y lugar de dicha actuación y las del propio imputado, negando a ésta credibilidad. Son, pues, varias las pruebas directas tomadas en consideración para homologar jurisdiccionalmente la acreditación de los hechos, lo que constituye en sí mismo un patrimonio suficiente para desvirtuar la Presunción de Inocencia tantas veces invocada, a la vez que deja sin base la afirmación recurrente de la "soledad" probatoria de las declaraciones -en este caso- de dos coimputados.

Más, aún prescindiendo de las pruebas que a dichas declaraciones acompañan, también estaría destruída la referida Presunción Constitucional tal como razona el Tribunal Provincial en el segundo epígrafe del apartado primero de su Motivación, pues está admitida con reiteración, tanto por "el Tribunal Constitucional (autos 479/1986 de 4 de junio, 293/1987 de 11 de marzo, 343/1987 de 18 de marzo, etc. Sentencias 137/1988 de 7 de julio, 51/95 de 23 de febrero, 200/96 de 3 de diciembre o 153/97 de 29 de septiembre, entre otras), como por esta Sala (Sentencias de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre -núm. 638/96- y 7 de noviembre de 1997, 9 de marzo de 1998 -núm. 340/98-,y 3 de abril de 1998 -núm. 517/98-, 3 de febrero, 26 de julio y 17 de septiembre de 1999, entre otras), la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos, pues corresponde, en principio, a dicho Tribunal, en virtud de la inmediación y audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el art. 741 de la L.E.Criminal, le atribuye, ponderar si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia."

En definitiva, si, como así ha ocurrido en el supuesto sometido a consideración, la Sala sentenciadora pondera expresa y razonadamente la credibilidad y capacidad de convicción de los referidos testimonios, no cabe hablar de violación de precepto constitucional alguno, lo que significa la desestimación del Motivo.

En el cuarto apartado de su recurso la representación del precitado condenado alega infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 16 del C. Penal ya que el delito no fue consumado sino simple tentativa.

Dada la expresa y reconocida subsidiariedad del Motivo respecto de los anteriores, lo expuesto respecto a la consumación delictiva del Delito Contra la Salud Pública en el fundamento jurídico segundo de esta resolución resulta plenamente aplicable al alegato impugnativo que se analiza, por lo que -para evitar innecesarias reiteraciones a dicho razonamiento nos remitimos, de suerte que, con la referencia obligada del "factum", podemos afirmar el rechazo de la postulación recurrente en cuanto al grado de ejecución de los Delitos imputados y por los que fue condenado el recurrente.

III.