STS, 22 de Diciembre de 1998

La Audiencia Provincial de Cádiz condenó a los acusados como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años y cuatro meses de prisión menor, multa de cincuenta millones una pesetas y accesorias.

RECURSO DE Pedro.

De los cinco motivos formulados por la representación procesal de este acusado, los dos últimos denuncian sendos quebrantamientos de forma que habría cometido el Tribunal de instancia. El primero de éstos se articula al amapro del art. 851,1º de la L.E.Cr., "por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados", según afirma el recurrente, quien, tras una introducción sobre el significado del vicio que invoca, y la cita de una serie de sentencias de esta Sala, se limita a aseverar que "la sentencia que nos ocupa, manifestar que respecto a los hechos probados, no expresa de forma clara, determinante, qué hechos son imputables a mi representado, basándose únicamente en meras sospechas, hipótesis, y con los debidos respetos deducciones un tanto sin sentido del juzgador" (sic).

Como facilmente se advierte, se mezclan dos cuestiones que nada tienen que ver entre sí: de un lado, la falta de concreción de los hechos atribuidos al acusado, sin más precisiones o concreciones; y, de otro, un reproche consistente en la condena de aquél sin prueba de cargo, reiterando las alegaciones que se exponen en otro motivo sobre esta materia (que examinaremos posteriormente), y que claramente desbordan el cauce procesal utilizado. En cuanto a la censura propiamente adecuada al precepto procesal invocado, ya se ha dicho reiteradamente por esta Sala que la denuncia sobre falta de claridad del hecho probado, o sobre la utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, exige que la parte recurrente analice sistemáticamente las oscuridades y contradicciones observados en la descripción de los hechos, especificando de manera clara y precisa en qué pasajes encuentra la falta de claridad que se aduce (véase STS de 1 de octubre de 1.996), lo que aquí no se cumplimenta por el recurrente que se limita a formular una censura genérica, abstracta y carente de la concreción necesaria. Basta repasar el relato fáctico de la sentencia de instancia para comprobar que ninguna ambigüedad u oscuridad se percibe en los hechos imputados a este acusado, que se describen con toda nitidez, siendo suficiente en aras de no extendernos en el análisis, destacar, por ejemplo, la frase en la que la Audiencia relata como "... Tomásse acercó con su coche a las inmediaciones del pub DIRECCION000y recibida de Pedrola droga, fue ésta cargada en el mencionado vehículo...". Toda la descripción histórica es clara, precisa y carece de cualquier señal del vicio que se denuncia, y, por ello, este primer motivo debe ser desestimado.

Se reprocha seguidamente a la sentencia la predeterminación del fallo, también bajo la cobertura porcesal del art. 851,1º de la L.E.Cr. Tampoco puede prosperar este motivo, porque, como acertadamente señala la parte recurrida, el recurrente no precisa ningún término de los contenidos en la declaración de Hechos Probados en los que radique la tacha de predeterminación, sino que la censura se dirige sobre las consideraciones que efectúa el Tribunal a quo en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia y no sobre los Hechos Probados, en los que el órgano juzgador, cumpliendo con su obligación de motivar la subsunción y explicitar el fundamento de su convicción, argumenta y expone las razones en virtud de las cuales ha declarado probados los hechos, y aquéllas por las que éstos constituyen el ilícito penal aplicado. Por lo demás, revisado el "factum" de la sentencia, no aparece ninguna expresión constitutiva del defecto que se denuncia, puesto que el lenguaje utilizado por la Sala es el propio y común de la sociedad, y no se hace uso específico de términos de los empleados por el legislador para describir el tipo penal en cuestión.

Los restantes motivos de este acusado denuncian la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la C.E., la violación del art. 18.3 del Texto Constitucional que establece el derecho al secreto de las comunicaciones; y, por último, la conculcación del derecho a la presunción de inocencia, recogido también en el art. 24.2 de la Constitución.

Los dos primeros de los citados son interdependientes entre sí, y complementarios el uno del otro, y ambos van dirigidos a significar que las intervenciones telefónicas efectuadas durante la instrucción "son llevadas a cabo patentemente al margen del procedimiento legal y jurisprudencial...", subrayando el recurrente que los autos dictados por el Juzgado autorizando las intervenciones y las sucesivas prórrogas, carecen de "una motivación y fundamentación mínima", así como del control judicial exigido.

El doble motivo no puede prosperar por tratarse de una cuestión nueva, que no ha sido alegado ni en las conclusiones provisionales formuladas por la defensa del acusado, ni suscitado como cuestión previa o de algún otro modo en el plenario, según se desprende del Acta del Juicio Oral, donde se certifica que "los letrados de los acusados elevan a definitivas las conclusiones de sus respectivos escritos de defensa...". Es pacífica, reiterada y constante la doctrina de esta Sala, según la cual es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes les plantearon, sin que quepa, "ex novo" y "per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal (SS.T.S. de 10 de junio de 1.992, 10 de noviembre de 1.994, 18 de febrero de 1.996, 23 de mayo de 1.996....), de tal suerte que, planteada por vez primera la cuestión en trámite de casación, se ha imposibilitado la contradicción al no estar incluida en el debate de instancia, privándose de esta manera a las otras partes de contrarrestar argumental y probatoriamente el alegato que constituye su sustancia (STS de 23 de mayo de 1.996), incurriendo quien así actúa, además, en infractor de los principios de lealtad y buena fe que presiden el ordenamiento procesal (STS de 18 de junio de 1.997).

Es menester añadir a lo expuesto que, por otra parte, las censuras del recurrente carecen de fundamento. Las resoluciones del Juez de Instrucción autorizando las intervenciones telefónicas acordadas, y las prórrogas de éstas, contienen la suficiente motivación exigible según la doctrina de esta Sala cuando se trata de las iniciales diligencias tendentes a la comprobación del ilícito penal de que aquéllas traen causa, en cuyo caso, si bien es necesario determinar el delito que se trata de acreditar con la medida y la persona sospechosa de su presunta comisión, no debe exacerbarse el rigorismo en cuanto a los indicios que aconsejan la adopción de la intervención, pues en esos primeros pasos de la investigación judicial -que tienen por objeto la aportación de pruebas de la comisión delictiva- no puede pretenderse que la medida se fundamente en datos acreditados demostrativos de la comisión del delito, sino que bastará con la constancia de sospechas fundadas acerca del delito de que se trata, que es lo que ocurre en el presente caso, donde cada resolución judicial viene precedida del oportuno informe policial en el que se especifican los indicios o sospechas serias de la actividad ilícita y, en virtud de las cuales, el Juez autoriza o prorroga la medida. Las resoluciones judiciales criticadas por el recurrente respetan la exigencia esencial de la motivación, cual es la de explicitar las razones en virtud de las cuales la Autoridad judicial limita el derecho del afectado, de manera tal que, conociéndolas éste, puede ejercitar su derecho a la tutela judicial impugnándolas a través de los recursos que el Ordenamiento pone a su disposición. Si, además, cada una de dichas resoluciones hace una expresa remisión a los oficios e informes policiales que las preceden, donde se contienen los datos fácticos en virtud de los cuales se interesa la adopción de la medida restrictiva o de su prórroga, ponderados y valoradas por el Juez, se completa la exigencia de motivación, que debe considerarse cumplimentada, máxime cuando las sospechas fundadas e indicios sólidos que aconsejaron la adopción de las repetidas medidas, fructificaron con la comprobación del delito y la detención de sus autores.

En lo que se refiere al control judicial, basta examinar la diligencia de etiquetado, cotejo y adveración de las cintas magnetofónicas cuya transcripción obra en las actuaciones (folio 257); diligencia practicada por la Secretaria Judicial con la presencia de los Letrados defensores de los acusados, para repeler la censura.

El motivo debe ser desestimado.

El último de los motivos de casación de este acusado (primero en el orden de su escrito) denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, manifestando que "al fallo condenatorio se llega a través de una construcción basada en datos no debidamente acreditados, hipotéticos, en algunos casos basados en meras sospechas".

La casi totalidad de las doce páginas en las que se desarrolla el motivo, las dedica el recurrente a comentar la naturaleza del derecho fundamental supuestamente quebrantado y a transcribir fragmentos de sentencias del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo en las que se trata este derecho. Sin embargo, apenas dedica unos pocos párrafos a argumentar su censura; y lo hace limitándose a poner de manifiesto las declaraciones exculpatorias de los dos coacusados, a valorar parcial y subjetivamente el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y a tildar de contradictorias las declaraciones testificales de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que despusieron en el Juicio Oral, sin precisar quienes de aquéllos se contradicen y en qué manifestaciones se advierte la supuesta contradicción. Ese es todo el bagaje argumental en que se fundamenta el motivo, que, por su inconsistencia, no puede ser admitido.

En efecto, el Tribunal a quo ha condenado a este acusado en base a prueba de cargo indiciaria o circunstancial, y es harto sabido que cuando, en estas circunstancias, se alega la presunción de inocencia, a este Tribunal Supremo únicamente le corresponde verificar si la actividad probatoria se ha llevado a cabo con estricta observancia de las garantías y formalidades procesales y constitucionales y si la inferencia obtenida por el juzgador se ajusta a las reglas de la razón y de la lógica, pero en ningún caso le está permitido revisar la valoración de los elementos de prueba que haya efectuado el órgano juzgador, a quien compete de manera privativa y excluyente esa función valorativa.

Innumerables precedentes de esta Sala han desarrollado el antedicho criterio y han establecido un consolidado cuerpo de doctrina sobre la prueba de indicios y los requisitos que debe cumplir ésta para ser susceptible de enervar la verdad interina que significa la presunción de inocencia. Dichos requisitos son los siguientes: a) pluralidad de hechos-base o indicios; b) necesidad de que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa; c) precisión de que sean periféricos o concomitantes con el dato fáctico a probar; d) interrelación de los indicios, pues la fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo del número de indicios sino también de su imbricación; e) racionalidad de la inferencia, que requiere la existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y de la experiencia entre los hechos base y el hecho consecuencia, y que, a su vez, excluya toda duda razonable de una inferencia distinta a la obtenida por el juzgador; y f) expresión en la motivación del proceso intelectivo a través del cual se llegó al juicio de inferencia.

Todos y cada uno de estos requisitos concurren en el supuesto que analizamos: se ha practicado en la instancia abundante prueba de carácter directo -y efectuada con todas las garantías exigibles- que han proprocionado al Tribunal de instancia numerosos indicios todos ellos relacionados directamente con el hecho a demostrar, interrelacionados entre sí en el marco de una conducta concreta en el tiempo y en el espacio; la inferencia a la que llega el juzgador sobre la participación del acusado en los hechos que se relatan en la sentencia, fluye de manera natural de la valoración del acervo indiciario a través de una conexión armónica, del todo racional y lógica entre los hechos-base y la consecuencia alcanzada, que elimina, por otra parte, otro tipo de inferencia alternativa, según las normas de la razón y de la experiencia común; finalmente, la explicitación del proceso intelectual que condujo a la inferencia en la instancia está sobradamente manifestada en el fundamento de convicción de la sentencia.

La loable claridad con la que ésta se expresa, nos exime ahora de argumentar sobre el caso concreto para justificar el rechazo de reproche, siendo suficiente para ello reproducir los razonamientos de la Audiencia Provincial al respecto:

"Respecto a Pedrohay una serie de datos de los que se deduce que fue quien -sólo o ayudado por otros- entregó la droga a Tomás. Las escuchas telefónicas que con la correspondiente autorización judicial se hicieron a Pedropermitieron saber que en los días previos a la ocupación de la droga portada por Tomás, aquél se comunicó con uno que se hacía llamar Mariano, de Gerona. En la conversación del 28-IV-1.994 el tal Marianodijo a Pedroque quería hacer una fiesta para el domingo (la detención de Tomáscon la droga que en la madrugada del 1-V-95 que era lunes) y que le preparase unos pollos. La explicación del acusado de que a lo que se referían era a lo que literalmente decían y que no se celebró la fiesta porque el otro finalmente no apareció, no es aceptable, porque aparte de que no es creíble que una persona de Gerona encargue una fiesta en la Línea de la Concepción y que el acusado aceptase el encargo sin asegurarse su realización, estando pendiente hasta el último momento de si se hacía o no y además un domingo en que no se sabe, ni explica dónde iba a conseguir esos pollos que alega se iban a asar, aparte de eso, igualmente increíble es que se dieran tantas casualidades como que el que encargó la supuesta fiesta dijera ser de Gerona, que de Gerona viniera Tomásy que el coche de éste fuera visto, precisamente la noche en que finalmente fue detenido con la droga a bordo de su vehículo, junto al pub que regentaba Pedro, saliendo de una calle en la que había garajes con uno de los cuales, según dijo en el plenario el instructor del atestado (el funcionario nº NUM000), se comunicaba el pub cosa que explicó el funcionario comprobaron al registrar el pub. Cierto es que ni en el acta de entrada y registro ni en el atestado se mencionó esa comunicación (sí se mencionó en el atestado como se vio el coche de Tomássaliendo de la calle DIRECCION001, paralela a la calle DIRECCION002, cuyo nº NUM001era la dirección del pub), eso no hay por qué dudar de lo que dice el funcionario, pues no se ve qué interés puede tener en mentir, ni hay por qué suponer que falsea la realidad aportando datos inculpatorios para que se condene a Pedro, sino que por el contrario lo presumible es que el funcionario actúa con sujeción a la legalidad y que es veraz. En todo caso, no sólo el instructor, sino también otros funcionarios confirmaron la presencia del vehículo, de Tomásen las inmediaciones del pub DIRECCION000(en el que vieron que estaba Pedro, pues observaron como entraba y salía varias veces del establecimiento según declaró en el juicio el instructor) como ya se ha dicho es increíble que se den las mencionadas casualidades y, siendo increíble, lo lógico es concluir que no las hay y que el acusado que fue detenido con la droga vino de Gerona para recibirla y su presencia en las inmediaciones del pub, así como lo increíble que es que el encargo por el Marianode Gerona de la supuesta fiesta fuera verdaderamente tal, justifican inferir que ese viaje y presencia, se debían a que la droga la iba a recibir de Pedroy que la fiesta y pollos encargados por el Marianoeran una contraseña para referirse a la operación con el haschís (que se mencionasen 25 pollos y los kilos de droga no llegasen a esa cifra, en absoluto excluye lo dicho, pues eso se puede explicar, vgr., porque se encargasen 25 kilos y Pedrono lograse obtener más de lo que realmente entregó".

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Tomás.

El primero de los motivos de casación formulados por este acusado se articula al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida del párrafo tercero del art. 344 bis a) del Código Penal de 1.973.

Censura el recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial haya apreciado el subtipo agravado de "cantidad de notoria importancia" que establece el precepto penal referido. La vía casacional elegida impone el respeto absoluto de los hechos declarados probados, y en éstos se narra que en el automóvil conducido por el acusado se encontraron por la fuerza policial que lo inspeccionó "en los laterales del maletero y en el salpicadero 17.840 gramos (en peso neto) de sustancia variedad del cannabis sativa indica, con un índice de tetrahidrocannabinol del 2,81%..." y, asimismo "el 30 de abril de 1.996 una pastilla de haschís, escondida tras la caja de fusibles, con un peso neto de esa sustancia de 245 gramos y un índice de tetrahidrocannabinol del 6,68%, que era parte de la droga entregada por Pedroy recibida por Tomásy que en la primera inspección por los funcionarios del coche pasó desapercibida".

El motivo no puede prosperar. La doctrina de esta Sala (véase STS de 21 de octubre de 1.996) ha especificado que, en relación a los derivados del cañamo indico, el límite mínimo a partir del cual arranca la agravación penológica del nº 3 del art. 344 bis a) del C.P., es la de un kilo "y ello cualquiera que fuese su grado de tetrahidrocannabinol". Esta, que es la corriente mayoritaria, está matizada por una segunda tesis (SS.T.S. de 28 de abril de 1.995) que exige para la notoriedad no sólo el kilo de peso sino también una pureza de T.H.C. desde el 4%. Como se dice en la STS de 1 de marzo de 1.996 las dos teorías no son tan contradictorias como parece, porque por lo común el porcentaje de la sustancia activa es casi siempre del orden del 4%. La primera corriente doctrinal (mayoritaria) se apoya en las características de esta planta, en las que el T.H.C. nunca se encuentra en estado puro, sino siempre como componente de la planta o de la pastilla prensada. Es por eso -continúa la Sentencia citada- por lo que la concentración de T.H.C. en la droga concreta no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas a la obra humana, sino a causas naturales como la calidad de la planta.

En cualquier caso, el porcentaje de T.H.C. en el supuesto que nos ocupa se encuentra por encima de la regla general del 2% comúnmente aceptada por numerosas resoluciones. A lo que hay que añadir la importante cantidad intervenida, superior a los 18 kilos, por lo que -siguiendo la tesis de la sentencia últimamente citada- no han de tenerse en cuenta los porcentajes de pureza, sobre todo si exceden, como aquí, del 2%.

Por el mismo cauce procesal del art. 849,1º de la L.E.Cr. se denuncia, finalmente, la indebia aplicación del art. 56 del Código Penal de 1.973. Sin duda el precepto que se cita es equivocado, pero en todo caso, lo que el recurrente pretende es que, en lugar de la pena impuesta de cuatro años y cuatro meses de prisión debió imponerse la de cuatro años, dos meses y un día, en atención a la frase que el Tribunal a quo estampa en su Quinto fundamento jurídico "la privación de libertad mínima". Pero esta expresión se saca de su contexto, que no es otro que la explicación que ofrece el juzgador sobre cuál sea el Código Penal más favorable, y no en orden a determinar la pena concreta a imponer. Por otro lado, y como reconoce el propio recurrente, la Audiencia expone en su Cuarto fundamento de Derecho que impone la pena "en el grado mínimo que pide el Fiscal" y que la que finalmente se impuso está dentro de ese grado mínimo, razones por las cuales, el motivo tampoco puede ser aceptado. III.