STS, 10 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 3037/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Anacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. González Díez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Vigo instruyó procedimiento abreviado con el número 1.222 de 1.991 contra Anay otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) que, con fecha 13 de Mayo de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara: A) Teniendo sospechas la Policía de que la acusada Ana, mayor de edad, sin antecedentes penales, se dedicaba al tráfico de cocaína, el día 14 de Junio de 1.991, funcionarios ascritos al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Vigo, montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de aquella, c/ DIRECCION000nº NUM000, Derecha, observando que sobre las 20 horas salía en compañía del también acusado Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales, y tomando ambos el vehículo propiedad de este último, matrícula H-....-QN, hicieron un recorrido por diversas calles de la ciudad (conduciendo Ana), deteniéndose en algunos puntos, para luego, sobre las 20,45 horas, tomar dirección a Orense en la Plaza de España.
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Más tarde, sobre las 22,15 horas del mismo día, y en espera del regreso a Vigo del automóvil, fué interceptado por la Policía, procediéndose a la detención de los acusados. Y realizado un registro en el automóvil, fué hallada en la guantera de la puerta correspondiente al conductor, una pequeña bolsa de plástico conteniendo 22,597 gramos de cocaína.
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Al día siguiente se efectuó un registro en el domicilio de Ana, con mandamiento judicial e intervención de la Sra. Secretaria del Juzgado, siendo hallada una báscula de precisión con restos de cocaína, dentro de una caja metálica cerrada, así como una bolsa de plástico conteniendo "pajitas" y 6 trozos de "pajitas", habitualmente destinadas a confeccionar dosis individuales de estupefacientes.
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La cocaína incautada la poseía la acusada Anapara suministrarla a terceras personas.
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No consta que el condenado Albertoestuviera informado de las actividades de Anay, concretamente, que conociese que ésta llevaba en el automóvil el estupefaciente intervenido".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ana, como autora de un delito contra la salud pública, a las penas de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 ptas., con arresto sustitutorio de un día por cada 25.000 ptas., insatisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Alberto, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevista por el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusada Ana, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por presunta vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, principio de aplicación inmediata, según lo establecido en el art. 9.1 de la misma. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2º LECr, al haber incurrido el Tribunal sentenciador en error, según se desprende de toda causa, donde no existe un mínimo de actividad probatoria de cargo, suficiente para vencer la presunción de inocencia que otorga a la acusada el artículo 24 de la Constitución.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 27 de Octubre de 1.993.
El inicial motivo del recurso de la acusada -condenada en la instancia como autora de un delito de tenencia de droga (de las que causan grave daño a la salud) preordenada al tráfico-, con apoyo formal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce vulneración del principio de "presunción de inocencia", proclamado como derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, de aplicación inmediata según lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Norma Suprema referida, por cuanto la prueba fundamental de la que se sirve la sentencia de instancia para condenar a la recurrente, esto es la diligencia de entrada y registro domiciliaria, se practicó con conculcamiento y desprecio de las debidas garantías procesales y así, concretamente, sin su consentimiento, sin que conste la notificación a la misma del auto del Juez por el que se permitía a la policía el acceso al mismo y sin los dos testigos a que se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que de acuerdo con la sentencia 114/84, de 29 de Diciembre, del Tribunal Constitucional y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, antes citada, dicha prueba no puede surtir efecto alguno.
La censura que integra el motivo casacional carece de consistencia suasoria atendible. En primer lugar, preciso es resaltar que la entrada y registro domiciliaria, que se reputa nula, no es el único y fundamental medio probatorio, base de la condena del recurrente. Se olvida la impugnación que el Grupo de Estupefacientes, afecto a la Comisaría de Policía de Vigo, tuvo conocimiento de que la acusada proveía regularmente de "cocaína" a un reducido grupo de personas, conocidas por su frecuente aparición en los medios de comunicación y decidió practicar las vigilancias pertinentes sobre la misma, su entorno y movimientos que realizaba y, como consecuencia de ello, sobre las 22,15 horas del 14 de Junio de 1.991, cuando la recurrente, procedente de Orense regresaba a Vigo conduciendo el vehículo matrícula H-....-QN, propiedad de Alberto, que la acompañaba, los funcionarios policiales interceptaron el turismo indicado, procedieron a la detención de sus ocupantes y practicaron un registro en el mismo, en el que y en la guantera correspondiente al asiento del conductor, encontraron una pequeña bolsa de plástico que contenía 22,597 gramos de una sustancia que, previo análisis, resultó ser "cocaína". Dicha diligencia policial, practicada regularmente, conforme a la doctrina mantenida pacíficamente por esta Sala y así la contenida, entre otras, en las SS. de 31 de Octubre de 1.988 y 28 de Abril y 19 de Julio de 1.993, contiene en sí el dato incriminatorio, eficiente a destruir la "verdad interina de inculpabilidad" y fundar la consecuente condena de la acusada hoy recurrente, ya que al hecho fáctico objetivo de la posesión o tenencia de la droga, la excesiva cantidad de la misma (muy superior a la que puede considerarse para el autoconsumo), comporta e implica de por sí, la existencia en el poseedor de la intención o ánimo de traficar con la misma. La diligencia practicada posteriormente, de entrada y registro en el domicilio de la acusada, si bien importante, no pretende más que corroborar y ratificar el elemento subjetivo, tendencial o teleológico del ilícito, esto es la intención de la acusada de transmitir la droga poseida a terceros.
No obstante, entrando a analizar los temas concretos que el motivo comporta, preciso es poner de manifiesto: a), que practicada la entrada y registro en un domicilio previa "autorización judicial", por muchas irregularidades que se cometieran en la diligencia, no se vulnera el artículo 18.2 de la Constitución, que en su caso serían conculcadoras de la normativa procesal ordinaria; b), que el "consentimiento" del titular de la vivienda es intrascendente cuando existe "mandamiento" judicial; en todo caso, la actitud colaboracionista de la acusada en el momento de apertura por sí misma de la puerta de su casa, sin poner objección alguna a la práctica de la diligencia y menos invocar la "inviolabilidad" que reconoce al domicilio la Carta Magna, implica el "consentimiento" presuntivo contemplado en el artículo 551 de la Ley rituaria citada; c), la "no constancia" de la notificación del auto autorizando la diligencia de entrada y registro (a que se refiere el artículo 550 de la Ley adjetiva referida), no quiere decir que no se hubiera llevado a cabo realmente, pero es que además, su falta no puede implicar la nulidad pretendida, cuando tuvo conocimiento del contenido de la resolución judicial por estar presente en el desarrollo de la diligencia, practicada con asistencia de la Secretario Judicial; d), la "presencia" de la hoy recurrente en el registro, aunque se encontrara detenida, no implica infracción de ninguna garantía procesal, sino cumplimiento de lo normado en el primer párrafo del artículo 569 de la Ordenanza Procesal Penal, y e), promulgada la Ley Orgánica del Poder Judicial, al decir su artículo 281.2 que "la plenitud de la fé pública en los actos en que la ejerza el Secretario (Judicial) no precisa la intervención adicional de testigos", la asistencia a la diligencia, como en el supuesto acaece, de dicho funcionario, hace innecesaria la presencia de los testigos instrumentales mencionados en el párrafo 4º del artículo 569 tantas veces reiterado, de acuerdo con la constante y pacífica doctrina de la Sala y así, la sentada entre otras, en las SS. de 18 de Febrero de 1.991 y 3 de Febrero de 1.992.
El motivo pués y como se intuye, debe ser desestimado.
El motivo 2º y último del recurso, canalizado formalmente por el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal repetida, alega que el Tribunal sentenciador ha incurrido en "error", según se desprende de toda la causa, donde no existe un mínimo de actividad probatoria de cargo, suficiente para vencer (sic) la "presunción de inocencia" que otorga a la acusada el artículo 24 de la Constitución.
El desarrollo argumentativo del motivo, que en realidad y en definitiva lo que aduce es la vulneración del derecho fundamental a la "presunción de inocencia", se divide en tres partes que, aunque imbricadas entre si, suscitan cuestionen diferentes y diferenciables.
En la primera, haciendo referencia explícita a la totalidad del contenido del 5º de los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada (no otro que el relato de "hechos probados"), considera que en el mismo se encuentra el "quid" del "error" cometido por el sentenciador, extendiéndose en considerar que todo ello no son más que apreciaciones que no están fundamentadas en auténticas pruebas de cargo, sino en simples sospechas y conjeturas, que determina, y fijando su atención en las mismas, trata de refutar el juicio axiológico que realiza el sentenciador, con lo que el extremo casacional olvida la reiterada y pacífica doctrina de la Sala, indicativa de que la vulneración de la "presunción de inocencia" (o "verdad interina de inculpabilidad"), comporta la existencia de un total y "auténtico" vacio probatorio; dicha presunción, de naturaleza "iuris tantum", queda destruida o enervada si existe actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente "indiciaria", practicada regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado (entendida como "autoría material" del hecho reprochado), y que, y esto es lo importante en el extremo objeto de análisis por la Sala, ante tales pruebas no puede el recurrente ni esta Sala, realizar función axiológica sobre las mismas, ya que dicha función valorativa (por la inmediación de que goza en su apreciación y bajo el juicio de los principios rectores del proceso penal de la contradicción efectiva, la oralidad y, generalmente, la publicación, ínsitos al momento de plenario, ve y oye directamente al declarante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso de casación- pudiendo por ello observar y valorar en su exacta dimensión, no sólo el contenido del testimonio, sino los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho incriminatorio y demás circunstancias que rodean al primero y que le otorgan o niegan verosimilitud y credibilidad) corresponde, en exclusiva, al juzgador "a quo", según previenen los artículos 741 de la Ley Procesal citada y 117.3 de la Carta Magna (Cfr., entre otras y como más recientes las SS. de 6 y 20 de Mayo, 11 de Junio, 1 de Julio y 4 de Noviembre de 1.993).
En su segunda parte la crítica casacional, se centra en el extremo del "factum" constatado en el que se reseña como en el registro domiciliario, fué hallada una "báscula de precisión con restos de cocaína" dentro de una caja metálica cerrada, así como una bolsa de plástico conteniendo "pajitas y 6 trozos de pajitas", habitualmente destinadas a confeccionar dosis individuales de estupefacientes, y denuncia que no existe en actuaciones ningún análisis pericial que haya demostrado que los restos de sustancia encontrados en la báscula de precisión, lo fueran de cocaína, ni acreditado como prueba de convicción la existencia de "pajitas", ni tampoco informe pericial de que las mismas "se pudieran dedicar -como dice la sentencia- a confeccionar dosis individuales de estupefacientes". Cierto que no se ha practicado prueba pericial sobre dichos puntos, mas como dice con agudeza el Ministerio Fiscal en fase instructoria y esta Sala en el estudio del motivo precedente, la condena impugnada no ha sido por la "cocaína" indicada, sino por los 22,597 gramos de dicha droga incautados en el vehículo conducido por la recurrente. En cuanto a la afirmación de la Sala de que las "pajitas" son de las que habitualmente se utilizan para confeccionar dosis individuales, como hecho notorio, conocido por el Tribunal Provincial en su habitual función de juzgar hechos similares, no precisa de prueba procesal alguna.
Por fin el extremo impugnativo pone el énfasis en considerar que la cantidad de 22,597 gramos de "cocaína" que se hacen constar en la sentencia como incautados en el vehículo conducido por la acusada, no aparece suficientemente acreditado en la causa. En el desarrollo de la censura, se fija la atención en el apartado C) del fundamento jurídico 1º de la sentencia de instancia, que se transcribe casi literalmente, para seguidamente mostrar su desacuerdo con la argumentación esgrimida por el sentenciador que, en cuanto da validez al informe pericial analítico de la droga, tacha de incompleto y carente de eficacia probatoria alguna, por cuanto ni tan siquiera fué ratificado judicialmente, ni ante el Instructor ni ante el Tribunal que celebró el juicio oral y termina alegando que incumbiendo el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, la postulación de la práctica de la prueba de cargo, no a la defensa, al no haber pretendido aquel la comparecencia del perito del Ministerio de Sanidad al acto del plenario, dicho análisis carece de eficacia eficiente a desvirtuar la "presunción de inocencia", que el motivo considera vulnerado.
El extremo integrante, con los dos precedentemente estudiados, del motivo 2º del recurso, carece de fundamento atendible. En efecto, el informe pericial (obrante al folio 23 de los autos) no indica la riqueza de la "cocaína" intervenida, pero en el rollo de Sala del Tribunal Provincial (folio 7), aparece como tal el 81 %, aunque el relato histórico no menciona la pureza de la droga. No podemos, además, de dejar de resaltar, que sobre tal análisis se planteó otro contradictorio por la farmaceútica Leticia(folio 36 del rollo), demostrativo de que la sustancia era "cocaína", sin reseña de su riqueza por no tener el Colegio de Farmaceúticos medios para ello (folio 28 del rollo citado). Por último, la recurrente que, en su escrito de calificación (folios 46, 46 Vº y 47) propuso prueba pericial consistente en "que por Farmaceútico Colegiado se analice la sustancia que se dice fué hallada en el coche conducido por mi representada y emitido dictamen sobre su composición y características..." (de lo que desistió al inicio del juicio oral, según consta el folio 69 del rollo de Sala del Tribunal Provincial), pero que en dicho escrito de conclusiones provisionales, ni hizo mención al informe pericial analítico que el recurso tacha de nulo (aunque en el informe oral ante la Sala sentenciadora planteó igualmente su ineficacia probatoria), desconoce la pacífica y reiterada doctrina de la Sala, indicativa de que los informes o dictámenes periciales emitidos por los organismos públicos competentes para ello, como el aquí llevado a cabo por el Ministerio de Sanidad y Consumo, Dirección Comisionada en la Comunidad Autónoma de Galicia, Unidad Administrativa de Vigo (folio 23), son considerados como actividad probatoria eficiente y bastante para enervar la "presunción constitucional de inocencia" (o "verdad interina de inculpabilidad") sin necesidad de ser ratificados en juicio oral, por cuanto no sometidos a contradicción por las defensas, bien proporcionando su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario, han de concedérseles la fiabilidad pertinente, según y, entre otras muchas, se mantiene en las SS. de 18 y 20 de Octubre de 1.989, 29 de Octubre de 1.990, 22 de Enero, 30 de Marzo, 25 de Mayo, 11, 14 y 30 de Junio. 28 de Noviembre y 23 de Diciembre de 1.992, y 17 de Septiembre de 1.993.
El motivo pués, debe perecer y al haber sido desestimado igualmente el 1º, procede rechazar el recurso en su integridad.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Ana, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª), con fecha 13 de Mayo de 1.992, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Segovia 13/1998, 6 de Febrero de 1998
...consecuencia de los de inmediación y oralidad que rigen en el proceso penal ( SSTS 22 junio 1993, 8 julio 1993; 18 septiembre 1993; 10 noviembre 1993, 18 febrero 1994, 6 mayo 1994; 21 julio 1994; 15 octubre 1994; 7 noviembre 1994; 27 septiembre 1995 Del examen de las actuaciones resulta que......