STS 1098/2003, 21 de Julio de 2003

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. denuncia la representación legal de este coacusado la vulneración del derecho al juez imparcial que consagra el art. 24.2 C.E. Alega el motivo casacional que "consta en las actuaciones cómo el día 4 de noviembre de 2.002 y con motivo de haberse tenido que suspender la vista del juicio por causas ajenas a la voluntad de esta parte, se presentó por su representación un escrito de petición de libertad provisional ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón, alegando las circunstancias personales del acusado, su larga permanencia en prisión y sobre todo el paso del tiempo como dato objetivo que según unánime criterio jurisprudencial disminuye el riesgo de fuga existente en el inicio de los procesos penales". Prosigue señalando que la solicitud de excarcelación fue rechazada por el Tribunal de instancia por Auto de 18 de noviembre, aduciéndose un único razonamiento jurídico: "que a pesar del tiempo transcurrido subsisten los motivos tenidos en cuenta para acordar la prisión provisional por auto de fecha 1.12.2001, ratificado por autos de 18.2.2002, 14.3.2002, 23.4.2002 y 5.6.2002, a saber: imputación de delito grave contra la salud pública, de los que suelen cometerse con frecuencia y con petición de condena de 8 años de prisión, y multa de 6.300 euros de los que se deduce un peligro de reiteración en el delito y un riesgo de fuga, incrementado ahora por el hecho de estar ya señalado el juicio oral para el 11 de diciembre, estando aún lejano el plazo máximo que señala el art. 504 L.E.Cr.".

Sostiene el recurrente que al adoptar esta resolución, los Magistrados -que después dictarían la sentencia condenatoria- "tuvieron necesariamente que entrar en contacto con el material probatorio acumulado durante la instrucción .... aprobando los razonamientos realizados por el Instructor en el auto [de prisión] de fecha 1 de diciembre de 2.001 ..... y .... conocieron en ese momento del contenido de las conversaciones telefónicas y las valoraron desde el punto de vista de la culpabilidad .....". Y concluye afirmando que ".... los tres miembros del Tribunal sentenciador tenían ya formado, aunque sea en el subsconsciente, un estado de conciencia próximo al convencimiento de la culpabilidad que luego expresaron en la sentencia ....." y por ello quedaron contaminados objetivamente, conculcándose así la garantía de imparcialidad que proclama el precepto constitucional invocado.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Cabe advertir, en primer lugar, que no estamos en presencia de un recurso de apelación contra la prisión preventiva acordada por el Juez de Instrucción en el que se cuestionara la existencia de los indicios racionales de criminalidad apreciados por aquél para disponer la prisión provisional del afectado por la medida cautelar, sino de una petición directa de excarcelamiento dirigido al Tribunal ya constituido para el enjuiciamiento del proceso, limitándose éste a responder a la solicitud formulada fundamentando su decisión en razones absolutamente asépticas y objetivas como son las que ha transcrito el recurrente. Y, desde luego, brilla por su ausencia en el Auto de 18 de noviembre de 2.002 la más mínima referencia a dato alguno que permita ni siquiera sugerir que, al resolver la solicitud, el Tribunal hubiera efectuado una valoración del material probatorio contenido en las actuaciones que hubiese preformado su convicción sobre la culpabilidad del acusado.

No es admisible postular una resolución del órgano jurisdiccional, que debe adoptar admitiéndola o rechazándola por imperativo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para censurar la respuesta que, necesariamente, precisaba el examen de las actuaciones para comprobar la concurrencia de los requisitos que las normas procesales exige para adoptar -y mantener- la medida cautelar de prisión, pues el hecho de que el Tribunal apoye su decisión denegatoria en la imputación de un delito grave con petición de condena de ocho años de prisión, con riesgo de fuga y la proximidad del señalamiento del juicio oral, en modo alguno significa que ya haya prejuzgado -siquiera subsconscientemente- sobre la culpabilidad del afectado, toda vez que, incluso, tampoco se da esta consecuencia por el pronunciamiento implícito de la persistencia de motivos bastantes para creer responsable del delito a aquél, que también exige el art. 503 L.E.Cr., lo que, en todo caso, constituye la esencia del juicio oral donde, tras la práctica de la prueba correspondiente, los indicios racionales de esa responsabilidad se convertirán en prueba de cargo o se diluirán, pero que de ninguna manera la verificación de la existencia de los requisitos legalmente exigidos, supone una toma de postura previa anticipativa de lo que será el posterior fallo de la sentencia en lo que a la culpabilidad del acusado se refiere en relación con los hechos que constituyen el objeto del proceso.

Estas consideraciones vienen respaldadas por una reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de la que es exponente, entre las más recientes, la STS de 2 de abril de 2.003 que al tratar sobre la cuestión de la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, subraya que sólo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales, cuando:

1. El propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento, actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia en determinados supuestos al Tribunal sentenciador (auto de 8 de febrero de 1.993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1.993);

2. Se aprecie en las circunstancias específicas del caso concreto que los integrantes del Tribunal, al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento, ha expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado (sentencias núm. 1288/2002, de 9 de julio, núm. 2338/2001, de 11 de diciembre, 274/2001, de 27 de febrero, 569/1999, de 7 de abril, 15 de octubre de 1.999, 19 de septiembre de 2.000, núm. 1393/2000, 30 de junio de 2.000, núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2.000, núm. 1494/1999, entre otras).

En el caso presente no concurren dichos requisitos, pues la Sala de instancia no acordó el procesamiento y, es patente, según lo dicho, que el Auto dictado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de sus competencias fueron asépticos y no incluyeron pronunciamiento o razonamiento alguno que pudiese expresar un prejuicio sobre el fondo del asunto o sobre la culpabilidad del imputado.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula por la vulneración del art. 15 C.E. que consagra el derecho a no recibir trato inhumano ni degradante. Se refiere el recurrente a la decisión del Presidente del Tribunal de no autorizar a retirar las esposas al acusado en su comparecencia al acto de la vista oral.

Establece el art. 684 L.E.Cr. que el Presidente del Tribunal tendrá todas las facultades necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones ..... Si, como admite el motivo, la negativa del Tribunal a liberar de los grilletes a los acusados fue consecuencia de la opinión contraria de los funcionarios policiales recabada por el Presidente del Tribunal, es obvio que no se infringe el precepto constitucional invocado al tratarse del ejercicio racional, proporcional y fundado de las facultades que la ley le atribuye.

El motivo debe ser desestimado, máxime cuando la cuestión suscitada en el motivo en nada afecta a los hechos enjuiciados, a la calificación jurídica de los mismos, a la participación del acusado en ellos y a la actividad probatoria de cargo que fundamenta el pronunciamiento de la culpabilidad de aquél.

El siguiente motivo denuncia, siempre al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Hemos dicho en infinidad de ocasiones que el principio presuntivo de inocencia del acusado despliega sus efectos en el ámbito material y objetivo del delito, esto es, en la realidad del hecho delictivo y en la participación en éste del acusado, y que el derecho constitucional quiebra desde que existe una actividad probatoria de cargo, válidamente practicada y racional y razonablemente valorada que acredite aquellos extremos. La prueba de cargo puede ser tanto directa como indiciaria o circunstancial y en este segundo caso, se requiere la existencia de unos datos indiciarios plurales, probados y concomitantes de cuyo análisis se infiera de manera lógica y razonada la conclusión de la culpabilidad del acusado (entendido este término en sentido anglosajón de la intervención del acusado en el hecho ilícito).

En nuestro caso existe prueba directa consistente en la ocupación de 100,30 gramos de cocaína cuando fueron detenidos los tres acusados en el momento en que estaban reunidos, así como la incautación de los teléfonos móviles a través de los cuales se habían citado para efectuar la entrega de la droga. Junto a ello, una amplia, profusa y sólida prueba indirecta que se pormenoriza en el fundamento de derecho Tercero de la sentencia exponiendo los hechos indiciarios que conducen al Tribunal a establecer el hecho-consecuencia de la participación del ahora recurrente en la transacción, inferencia que no admite tacha alguna en cuanto a su racionalidad y sentido lógico de acuerdo con el recto criterio y las máximas de la experiencia a la vista de los datos indiciarios consignados en la sentencia en los siguientes términos: 1) Por la Policía se investiga un tráfico de drogas en Asturias, en concreto de cocaína y relacionada con súbditos colombianos, y la investigación, después de otras personas, se concentra en Franco , a quien con autorización judicial se interviene su teléfono, y por ese medio se detecta una cita, y en esa cita comparecen Franco y dos personas colombianas de origen y aparecen nada menos que 100,30 gramos de cocaína (folios 1 a 4, testifical del juicio oral, declaraciones de los acusados, reconociendo el encuentro y cocaína intervenida); 2) el día anterior a la cita en Gijón, una persona de acento sudamericano llama a Franco y le dice que "está preparado todo para mañana" (cinta 1, cara B, pasos 236 a 242, oída en el juicio oral, y extractada al folio 394); 3) el mismo día 28 por la mañana una persona de acento sudamericano llama por teléfono a Franco , al que trata de "jefe", y concretan una cita en Gijón, para la tarde, y ante la preocupación del que llama ("está duro") Franco le tranquiliza ("que va estar duro", "no pasa nada") y hablan de algo que no mencionan expresamente pero que "ya sabe que es", preguntado Franco a su interlocutor "sobre qué precio está eso. Sobre qué, sobre qué anda eso", y quedan (cinta 1 cara B pasos 277 a 285, oídos en el juicio oral y transcritos al folio 395), concretándose el lugar de encuentro en dos posteriores llamadas telefónicas (cinta 1 cara B, pasos 309 a 322, oídos en el juicio oral y transcritos a los folios 398 y 399); y 4) es evidente, ante el riesgo que supone llevar encima 100,30 gramos de cocaína, que Alfredo no fue de Oviedo a Gijón a orearla o de paseo sino a entregársela a alguien y ese alguien con quien concertó una cita y con quien se encontró es Franco .

El desarrollo del motivo no cuestiona la existencia de los datos indiciarios ni la validez de los mismos a efectos de su valoración como premisa fáctica en la que se asienta el juicio de inferencia o hecho-consecuencia. Unicamente se disiente por el recurrente del resultado valorativo realizado por el Tribunal, pretendiendo sustituirlo por el suyo propio, pretensión ésta que no es aceptable de ninguna manera al ser la valoración de la prueba función exclusiva del órgano jurisdiccional y que sólo podrá ser rechazada cuando ese juicio valorativo se manifieste contrario al discurrir racional, absurdo o ilógico, lo que de modo evidente no acaece en el caso enjuiciado.

Por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se impugna la imposición de la pena privativa de libertad, alegándose la conculcación de la regla 1ª del art. 66 C.P. Aduce el recurrente que la pena de siete años de prisión fijada en la sentencia la individualiza el Tribunal en atención a dos circunstancias: la relativa importancia de la droga aprehendida y la condición de jefe del coacusado ahora recurrente y a este respecto sostiene que 100,30 gramos de cocaína con una pureza del 36,30% no es una cantidad relevante, ni la condición de "jefe" que la sentencia atribuye al coacusado aparece declarada como hecho probado en el "factum".

La individualización de la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes permite al Tribunal imponer la señalada por la Ley "en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia" (art. 66.1 C.P.). En el caso actual, ningún razonamiento se hace respecto al primero de los criterios individualizadores que no sea la referencia a "la relativa importancia de la cantidad de droga objeto del delito", pero esta cantidad que apenas supera los 36 gramos de cocaína pura carece de la suficiente relevancia para constituir el presupuesto que justifique una pena privativa de libertad tan elevada como la de siete años impuesta, máxime cuando, en atención a la actual doctrina sobre la cantidad de notoria importancia, esta agravante específica se aplica a partir de los 750 gramos de cocaína pura y, tratándose de cantidades inferiores que se incardinen en el tipo básico -como es el caso-, la sanción habrá de fijarse tomando como referencia la citada cifra de 750 gramos, recorriéndose una línea descendente paralela a la progresiva menor cantidad de droga, de suerte que si el máximo legalmente posible (9 años de prisión) se correspondería con una cantidad muy próxima a la que abre el camino de la notoria importancia (por ejemplo, 745 gramos), es claro que cuando la sustancia objeto del tráfico es de 36 gramos, la pena de 7 años de prisión resulta manifiestamente desproporcionada, según los numerosos pronunciamientos de esta Sala sobre la materia que, sitúan esa penalidad cuando la cantidad de cocaína pura se mueve en torno a los 500 gramos.

Por otra parte, la condición de "jefe de la operación" que la sentencia asigna al acusado carece del más mínimo desarrollo que permita comprender dicha expresión que, por lo demás, carece de singificación propia a efectos agravatorios cuando el "factum" describe al acusado como receptor de una cantidad de cocaína con propósito de distribución a terceros y es este hecho el que fundamenta la responsabilidad criminal y la pena a que se hace acreedor, con independencia de que fuera o no "jefe" de los coacusados que transportaban la sustancia, circunstancia que, por cierto, no figura en la declaración probatoria.

Por todo lo cual, el motivo debe ser estimado y, anulándose la sentencia de instancia, imponer en la segunda que esta Sala debe dictar la pena de tres años y seis meses de prisión que consideramos equitativa y proporcionada a la gravedad del hecho.

RECURSO DE Jose Augusto

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. formula este coacusado un motivo de casación por vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa que consagran los artículos 10.2 y 24 C.E. en conexión con el art. 6.3 del Convenio de Roma de 1.950.

Esta misma queja casacional constituye el objeto del motivo Tercero del recurso, que se encauza por la vía del quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º L.E.Cr., razón por la cual, y porque el citado precepto procesal está directamente entroncado con los derechos fundamentales invocados, analizaremos conjuntamente ambos reproches.

Uno y otro se sustentan en la denegación por el Tribunal sentenciador de la prueba pericial fonográfica que había sido solicitada en tiempo y forma procesalmente oportunos por el Letrado defensor del coacusado ahora recurrente y con la cual se trataba de acreditar que éste no intervino en las conversaciones telefónicas cuyas transcripciones figuran en las actuaciones a través de las cuales se convino la cita con el coacusado Franco para que éste recibiera la droga finalmente intervenida.

La censura por denegación de prueba únicamente puede prosperar cuando se trata de una prueba "necesaria", es decir, aquélla cuya omisión ocasiona una genuina situación de indefensión por cuanto con su práctica se habría acreditado un dato relevante en beneficio del acusado, con capacidad para modificar el "factum" y, por extensión, el fallo de la sentencia. Pero no es esta la situación del caso examinado, porque aún cuando el recurrente no hubiera intervenido en las conversaciones telefónicas con el Sr. Franco , este extremo resulta inocuo, irrelevante y superfluo para acreditar que no participara en la posesión y transporte de la cocaína que -junto al acusado que no recurre la sentencia- habría de ser entregada a Franco , según la convicción de los jueces a quibus que se describe en la declaración de Hechos Probados. El fundamento de esta convicción lo constituye la pluralidad de elementos probatorios, directos e indiciarios, que se reseñan en la motivación fáctica de la sentencia, de suerte que la pericia rechazada -aunque se hubiera practicado con el resultado previsto por el recurrente- carecería de eficacia para modificar el "factum" y alterar el sentido del fallo dada la intranscendencia de la misma. En consecuencia, queda clara la innecesariedad de la prueba rechazada y, por ende, que la omisión de la misma no ha producido un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa que integra el concepto de indefensión alegado por el recurrente y que constituye el núcleo esencial del reproche casacional.

Ambos motivos deben, por ello, ser desestimados.

Por el mismo cauce del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la lesión al derecho de presunción de inocencia del art. 24 C.E. aduciéndose que la sentencia recurrida "carece de la más elemental actividad probatoria de cargo exigible para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad .....".

La estructura argumental del motivo de casación es igual a la que sustenta la misma censura formulada por el otro recurrente que hemos examinado con anterioridad y cuyas consideraciones son en todo aplicables al reproche de este otro coacusado. En efecto, la sentencia impugnada fundamenta su convicción en relación a la participación consciente del Sr. Jose Augusto en la acción típica en la prueba indiciaria que el juzgador de instancia consigna en el fundamento de derecho Cuarto de la sentencia. Allí se exponen los datos o hechos indiciarios de los que fluye de manera razonable y razonada el hecho-consecuencia o juicio de inferencia de la coparticipación del recurrente en el hecho delictivo que se describe en el "factum". Ese juicio de inferencia se fundamenta por el Tribunal a quo, entre otros de menor relevancia, en indicios tan significativos como los siguientes: 1) este acusado transportó en un vehículo a Alfredo desde Oviedo hasta Gijón (testifical, Alfredo en instrucción y en el juicio oral, y Jose Augusto en el juicio oral); 2) este acusado en la instrucción mintió respecto al vehículo utilizado por él, diciendo que lo había dejado en Oviedo -folio 14- cuando consta que ese vehículo, marca Citroën, color verde y matrícula de Madrid, fue en el que llegaron juntos al lugar de la cita Jose Augusto y Alfredo -folio 6 y testifical del juicio oral- y fue intervenido por la Policía -folio 4-; 3) el vehículo en cuestión pertenece a un individuo que, según la policía, cuenta con varios antecedentes por tráfico de estupefacientes (folio 5); 4) cuando el día 28-11-2001 por la mañana una persona con acento sudamericano llama por teléfono a Franco y concierta una cita (que ya sabemos por lo dicho en los fundamentos anteriores, que es para entregar cocaína a Franco ) el que llama habla en ocasiones en plural ("como hiciéramos", "bueno vamos") y consulta a alguien (conversación ya citada transcrita al folio 395); 5) cuando el día 28 por la tarde una persona de acento sudamericano llama a Franco y trata de concretar el lugar del encuentro en Gijón habla en plural ("no conocemos", "vamos a buscar eso", "estamos por la playa") e incluso le pasa el teléfono a otra persona con acento sudamericano (que no es Alfredo : "los llamo yo al teléfono de Alfredo " dice Franco al hablar con esta otra persona) al que se refiere como "el", y Franco no se sorprende, ni lo rechaza, ni pregunta quién es, y concluye "quedamos ... los llamo yo al teléfono de Alfredo dentro de diez minutos, los llamo" (conversación ya citada al folio 399); 6) este coacusado miente cuando en la instrucción niega la anterior conversación con Franco (folios 14 y 34); 7) este coacusado miente cuando en la instrucción dice que en las conversaciones anteriores Alfredo y su interlocutor hablaban de ir a tomar copas, pues nada de esto dijeron en la instrucción ni Alfredo ni Franco , ni nada semejante consta en las grabaciones escuchadas; 8) si este acusado sólo quería hacer un favor a Alfredo llevándole hasta Gijón y nada tenía que ver en la cita de aquél con Franco , no se comprende por qué no se marchó cuando llegaron a la estación de ALSA de Gijón y por qué se empeñó en seguir con aquél buscando a Franco , y por qué se quedó en el paseo de la playa con Alfredo esperando a que llegase Franco ; y 9) por útlimo, ya sabemos, por lo dicho en los fundamentos anteriores que Alfredo fue de Oviedo a Gijón a entregar la cocaína a Franco , y ya sabemos, por lo dicho en este fundamento, que Jose Augusto acompañó y transportó a Alfredo , que concretó el lugar de cita con Franco , y que estaba presente cuando se encontraron Alfredo y Franco , sin rechazo alguno por éste de su presencia, siendo obvio que para una entrega de cocaína lo lógico no es buscar ni aceptar la presencia de un testigo invitado desconocido o que, permítasenos la expresión "no esté en el ajo".

Esta Sala ha declarado insistentemente que corresponde al órgano sentenciador de manera exclusiva y excluyente la función de valorar las pruebas que no sean genuinamente documentales (que podrán ser revisadas por el Tribunal superior en apelación o casación precisamente porque, por su carácter documental, su valoración no está condicionada por la inmediación de las pruebas de naturaleza personal), y que de esta función valorativa están excluidas las partes procesales, de tal suerte que en ningún caso éstas están facultadas para revisar la valoración del material probatorio efectuado por el Tribunal y sustituir el resultado valorativo de éste por el personal, subjetivo e interesado del recurrente, para lo cual únicamente cabe la posibilidad de acreditar que la valoración efectuada por los jueces de instancia de las pruebas directas -o de los datos indiciarios, en la indirecta- ha sido irracional, absurda o arbtiraria. Pero, no siendo este el caso en el supuesto presente, toda vez que los indicios han sido objeto de un análisis que en modo alguno conculca las reglas del discurso lógico, de la racionalidad y de las reglas de la experiencia, a través del cual se produce un engarce preciso con el hecho-consecuencia o conclusión obtenida por los jueces de instancia, debe concluirse con la constatación de la existencia de prueba válida de cargo que enerva la presunción de inocencia del coacusado.

Por todo lo cual, el motivo no puede ser acogido.

El último motivo se ampara en el art. 851.1 L.E.Cr., para denunciar quebrantamiento de forma por falta de claridad en la declaración de Hechos Probados y contradicción entre ellos.

El relato histórico no contiene imprecisiones, oscuridades o ambigüedades que le hagan incomprensible, sino que fácilmente se entiende lo que el Tribunal quiere decir y, desde luego, no da lugar al vacío fáctico que impida incardinar los hechos allí descritos en el tipo penal aplicado. Tampoco se advierte contradicción o antinomia alguna entre expresiones, fragmentos o términos que se recogen en el "factum".

El motivo debe ser desestimado.

Si bien no se alega por este recurrente, la estimación del motivo cuarto del recurso interpuesto por el otro recurrente en relación a la incorrecta aplicación del art. 66.1º C.P., debe favorecer también a este coacusado en virtud de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr. En efecto, la sentencia impugnada utiliza dos elementos para proceder a la individualización de la pena: el ya conocido de la cantidad de la droga objeto del ilícito tráfico y la participación subordinada del Sr. Jose Augusto en el hecho delictivo. Es claro que uno y otro no justifican la imposición de una pena de cinco años de prisión que fija la sentencia, por lo que la respuesta penológica resulta notoriamente desproporcionada en relación con los parámetros legales que la norma establece en la regla 1ª del art. 66 C.P. para determinar la sanción cuando no concurran circunstancias de agravación o atenuación, de manera que tampoco respecto a este coacusado resulta una aplicación razonable del derecho al utilizar de manera incorrecta la discrecional reglada que la mentada disposición atribuye al Tribunal para individualizar la pena. Por todo ello, y en relación a la sanción a imponer al otro recurrente, estimamos que al Sr. Jose Augusto le corresponde la pena mínima de tres años de prisión.

Por las mismas razones legales debe aprovechar al coacusado no recurrente, toda vez que la conformidad con las penas solicitadas por el Fiscal no impide al Tribunal sentenciador reducir la sanción a imponer (art. 793.3 L.E.Cr.) ni a esta Sala de casación hacer aplicación a este coacusado del mencionado art. 903 de la Ley Procesal, a quien, en atención a la gravedad del hecho, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión en lugar de los cuatro años y seis meses que se fijan en la sentencia impugnada.

III.