STS, 13 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 3449/1991 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Cecilia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, que la condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. García Caja.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza, instruyó sumario con el número 2446 de 1.990, contra Cecilia, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Se-cción Tercera, que, con fecha veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS: Ceciliaes mayor de edad y fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 20-XI-89 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno a la pena de 30.000 ptas de multa y privación del permiso de conducir por 4 meses. La citada acusada, sobre las 11,15 horas del día 23 de Agosto de 1990 se presentó en el centro penitenciario de Zaragoza y en el departamento correspondiente a recepción de paquetes entregó uno para el interno Carlos Miguel, diciendo que apuntara como remitente del mismo a Franciscode quien portaba su D.N.I. el cual no ha sido habido. Al procederse por el funcionario al cacheo del paquete, encontró en la costura de un pantalón vaquero junto a la cremallera un papel de fumar con polvo marrón y una bolsita con un polvo blanco, lo que analizado resultó ser 0,83 gramos de heroína.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: CONDENAMOS a Ceciliacomo autora responsable de un delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y un millón de pesetas de multa con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales. Dese a la sustancia ocupada el destino legal. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la procesada Cecilia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente, basó su recurso en el siguiente Motivo:
UNICO.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la desestimación del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de noviembre del corriente año.
El único motivo del recurso de la acusada se funda en la alegación del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
En un recurso de casación no cabe sostener tal alegación de contenido fáctico en definitiva si no se basa en la efectiva carencia de prueba de cargo válida y suficiente, pues, habiéndola, su valoración pertenece exclusivamente al Tribunal de instancia (art. 741).
En el caso de autos hay prueba de que la recurrente entregó en la prisión, en la que estaba recluido un conocido suyo, un paquete con ropa para que le fuera transmitido y en un pantalón de dicho paquete iba una papelina con 0,83 grs. de heroína; tuvo, naturalmente que facilitar su nombre y exhibir su D.N.I. al funcionario de prisiones que cursó parte reglamentario y que ha comparecido y ratificado el hecho en el acto del juicio oral. Hay análisis de la droga y la interesda reconoció tanto la visita a la cárcel como la entrega del paquete.
Luego hay prueba de cargo legal y suficiente para adverar el hecho probado y en éste elementos para calificarlo como transmisión de droga y encuadrarlo en el artículo 344 del Código Penal y la heroína es sustancia causante de grave daño a la salud, siendo bastante esa cantidad aunque pequeña para consumir por término medio durante tres o cuatro días (dependiendo claro de grado de adicción); bastaría con una sola dosis donada para apreciar el elemento subjetivo del delito.
Queda pues solo el tema subjetivo de la ignorancia de la presencia de droga en el paquete, que se examina a continuación.
La alegación de inocencia se argumenta en la ignorancia de la acusada respeto a que en esa ropa hubiera oculta esa sustancia tóxica.
A tal efecto se esgrime que desde el mismo momento de la entrega del paquete ha mantenido, -aún antes de descubrirse la bolsita efecto del delito-, que se lo acababa de entregar un desconocido. Esta alegación, podría encajarse bien en falta de elemento subjetivo, de un delito doloso, lo que viene a ser la verdadera base dialéctica del motivo, o bien en un error de licitud (art. 6 bis a, tercero del Código) pues la entega de ropa ajena, sin tiempo de comprobación por cacheo minucioso -como haría después el funcionario-, era de suyo aparentemente inocua.
Tal alegación aparecería como gratuita e infundada si no fuera porque se avaló, no sólo dando el nombre del desconocido, sino porque se presentó el D.N.I. del mismo entregado por su dueño con el paquete a efectos de que fuera registrado, como de su procedencia. Y la existencia de dicha persona está probada, no sólo por la afirmación de la acusada y la exhibición del documento de identidad, sino porque, citado por el Juzgado, encontrándose en ignorado paradero e interesada su busca y captura, fué habido y puesto a disposición judicial algún tiempo después (20-3-91, folio 57 del procedimiento abreviado).
Luego la coartada de la hoy recurrente tenía existencia real y su verdadero valor, exculpatorio o no, era susceptible de obligada comprobación, mediante declaración y aún careo.
Sorprendentemente, el Ministerio Fiscal no solo desdeñó en absoluto esta prueba (calificación folio 36) sino que postuló se dejara sin efecto la declaración de rebeldía acordada por el Juez Instructor (folio 18 decreto de prisión provisional, Auto de rebeldía folios 34 y 53, orden de busca y captura folio 49, requisitoria folio 52) por lo que éste, ante tal criterio de la Acusación, dejó sin efecto tales medidas y dispuso su libertad (folio 60). Pero lo que es inexplicable es que todo ello se hiciera sin siquiera tomarle declaración, al menos como testigo, es decir excluyéndose así toda posibilidad defensiva de la acusada para adveración de su versión exculpatoria, alegada desde el primer momento. El artículo 2º de la Ley de Enjuiciamiento obliga a toda Autoridad Judicial a consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al inculpado.
Como a su vez la Defensa se limitó a la rutinaria negativa y no propuso, efectivamente, prueba de descargo, ni se le citó a juicio, y en los hechos al aludir a lo alegado por la inculpada se afirma con error notorio que Francisco"no ha sido habido", lo que revela un indisculpable desconocimiento de los autos. Lo que constituye error material coregible en todo momento (art. 267.2 de la L.Org. 6/85).
Todo ello innegablemente ha causado indefensión manifiesta a la acusada.
El recurso, interpuesto por Letrado de Oficio, distinto del de la instancia, ha alegado la presunción de inocencia y ello faculta a esta Sala para el examen de las actuaciones (art. 899), con el resultado expresado.
La alegación de la presunción de inocencia no solo obliga a comprobar la prueba de los hechos de carácter delictivo, sino también la autoría y la actuación dolosa o culposa del agente, dado el principio de culpabilidad que inspira nuestro Código Penal (art. 1º).
Pues bien tal como acabamos de ver en todo lo que antecede, la acusada se ha visto privada de una prueba legítima, con efectos de indefensión, cuyo resultado podría haber excluido o disminuido el título de imputación de responsabilidad criminal.
En tal supuesto el dubio pro reo conduce a la prevalencia de la presunción de inocencia y así el motivo debe ser estimado y casada la sentencia recurrida, asumiendo esta Sala la plena jurisdicción para dictar segunda sentencia (art. 902 de la Ley procesal). III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la procesada Cecilia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida a la misma, por delito de tráfico de drogas, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas. Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza, con el número 2446 de 1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra la procesada Cecilia, nacida en Zaragoza el 23-I-69, con D.N.I. nº NUM000hija de Héctory de Esperanza, domiciliada en Zaragoza, de estado soltera, de profesión sus labores, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los de las sentencias de instancia y casación, con la excepción para los hechos probados de la primera del error material manifiesto del párrafo segundo in fine donde en vez de "el cual no ha sido habido" debe decir "el cual no ha sido objeto de investigación alguna, de acusación, ni de testimonio pese a haber sido habido".
Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia de casación que sustituyen a los de la instancia.
Dada que la versión exculpatoria de la acusada de obrar creyendo su acto lícito, y por encargo de otra persona, lo que acreditó con la posesión del D.N.I. del comitente y la falta de toda investigación acusatoria sobre este sujeto, lo que privó frente a la acusación del Ministerio Fiscal de toda posible contraprueba de la inocencia alegada por la inculpada, debe prevalecer conforme al artículo 24.2 de la Constitución la presunción a favor de ésta, ya que su coartada no fué desmentida por la acusación, a la que correspondía, desdeñando expresamente la oportunidad real de hacerlo.
Al no haberse desvirtuado eficazmente la presunción de inocencia de la acusada Cecilia, procede su libre absolución.
Vistos los artículos citados en ambas sentencias y demás pertinentes. III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la inculpada Cecilia, de la autoría de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, del que venía acusada por el Ministerio Fiscal y dejamos sin efecto cualesquiera medidas consecuencias de dicha acusación y declaramos de oficio las costas del proceso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 20 de Julio de 2000
...entre otras muchas, en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.987, 13 de junio de 1.992, 12 de enero de 1.990, 13 de noviembre de 1.993 y 17 de noviembre de 1.994 - reconoce que "la fuerza vinculante del acto propio estriba en ser éste la expresión de un consentimiento dir......