STS 23/2000, 18 de Enero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid instruyó sumario con el nº

   3, de 1.998 contra J.J.M.B. y M.H.G.M., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que con fecha 9 de marzo de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 17,00 horas del día 20 de enero de 1998, los acusados J.J.M.B. y Mauricio Hernán Guevara Marín, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otra persona no suficientemente identificada, abandonaron el domicilio de Mauricio, sito en la calle Sangenjo, nº 18, 2º B, de esta capital, llevando el primero de ellos una bolsa. Acto seguido, John Jairo se dirigió al vehículo matrícula M-4498-TV, propiedad de una empresa de alquiler, "Autos González", y que venía siendo utilizado por el acusado Mauricio, estacionado a unos cien metros del lugar, al que se unió poco después el conductor del vehículo, Mauricio, tras una breve conversación que mantuvo con el tercer individuo no identificado. En el trayecto hasta llegar al vehículo, ambos acusados miraron en numerosas ocasiones a un lado y a otro, para asegurarse de que nadie les observaba. Actitud vigilante y recelosa que mantuvieron una vez que se introdujeron en el automóvil y se alejaron del lugar -yendo a los mandos del vehículo Mauricio-, para lo cual utilizaron también los espejos retrovisores. Incluso en un momento dado llegaron a saltarse, al menos, un semáforo en fase roja, para así comprobar si les seguía algún vehículo. Poco después, en la avenida de la Ilustración, y a la altura de una rotonda existente entre la avenida de Betanzos y la calle Ginzo de Limia, el vehículo ocupado por los acusados fue interceptado por efectivos de la Policía Nacional que habían establecido un dispositivo de vigilancia, y quienes procedieron a la detención de los imputados, tras examinar el contenido de la bolsa que inicialmente portaba John Jairo, y que se hallaba en el suelo del asiento del acompañante del conductor, y que él ocupaba. Dicha bolsa portaba, entre otros efectos, un paquete envuelto en plástico de color verde, que resultó contener 1.001 gramos de cocaína con una riqueza del 86,8%. También se intervino en poder del acusado John Jairo, y dentro de un llavero, un envoltorio de papel celofán que contenía 0,97 grs. de cocaína y una pureza del 53%, y 0,85 grs. de haschish. Igualmente se le ocuparon 27.000 pesetas en metálico, y al otro acusado, Mauricio, 6.000 pesetas. La cocaína que se hallaba en el interior de la bolsa, y con un peso de 1.001 grs., tenía un valor en el mercado ilícito de 7.059.553 ptas., e iba a ser entregada por los acusados a terceras pesonas, quienes se encargarían de su ulterior distribución.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados J.J.M.B.

   y M.H.G.M., como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, en ambos casos con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete millones cincuenta y nueve mil quinientas cincuenta y tres pesetas (7.059.553 ptas.), así como al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes. Se decreta el comiso de la droga intervenida. Para el cumplimiento de las penas se les abonará todo el tiempo de prisión p rovisional sufrida por esta causa, si no se les hubiera aplicado a otra. No se aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor, y en su lugar se acuerda el embargo del dinero intervenido a los acusados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados J.J.M.B. y Mauricio Hernán Guevara Marín, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado J.J.M.B., lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley al aplicar de manera indebida los arts. 368 y 369.3 del vigente Código penal.

   II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado M.H.G.M., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional. Se articula al amparo del ap. E) del art. 846 bis c) L.E.Cr., en relación a los arts. 5.4 L.O.P.J. y 24.2 C.E., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, al darse una inexistencia de prueba de cargo hábil y suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria; Segundo.- Por infracción de ley. Al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Cr., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal; Tercero.- Por infracción de ley. Al amparo del artículo 849.2 L.E.Cr., al concurrir error en la apreciación de la prueba. Se a rticula el presente motivo de casación por entender que el Tribunal aprecia erróneamente la prueba practicada en estas actuaciones.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de enero de 2.000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) condenó a los acusados como responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Los hechos que sustentan esta calificación, se concretan, según la resultancia fáctica de la sentencia, en que ambos acusados fueron detenidos cuando transportaban en un automóvil una bolsa de deportes que contenía 1.001 gramos de cocaína con una pureza del 86%, sustancia que ha sido valorada en la cantidad de 7.059.553 pesetas.

Ambos acusados impugnan en casación la referida sentencia, sosteniendo que uno y otro desconocían la existencia de la cocaína en el interior de la bolsa que fue ocupada por los agentes policiales, por lo que en la conducta de aquéllos faltaría el elemento subjetivo del delito por el que fueron condenados en la instancia, esto es, el ánimo tendencial de participar de propósito en el circuito del ilícito tráfico de esta clase de sustancias prohibidas, que el Tribunal de instancia, por el contrario, considera acreditado. A tal efecto, los recurrentes argumentan que la bolsa de deportes con su contenido la había llevado consigo al domicilio del acusado Mauricio Guevara -sito en la calle Sangenjo, 18 de Madrid- una persona llamada José Jaime con ocasión de acudir a la citada vivienda a comer, dejándola olvidada y efectuando posteriormente una llamada teléfonica que atendió Mauricio en solicitud de que el acusado John Jairo Montoya se la llevara al Centro Comercial "La Vaguada", lo que así hicieron los dos acusados, siempre desconociendo el contenido de la bolsa, cuando fueron detenidos por la Policía.

SEGUNDO.- Cada uno de los acusados defiende la inexistencia del elemento subjetivo del delito desde una perspectiva diferente. Así, Mauricio Guevara invoca el art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar que dicho elemento lo ha declarado concurrente la Audiencia Provincial en base a simples presunciones y conjeturas que no constituyen prueba de cargo, por lo que se habría vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por su parte, el acusado John Jairo Montoya, articula su recurso por aplicación indebida del art. 368 C.P. subrayando asimismo la ausencia del propósito que caracteriza el delito en cuestión.

De manera insistente viene declarando esta Sala Segunda que el ánimo tendencial del sujeto, que constituye el elemento subjetivo del delito, es un juicio de valor que ha de obtenerse por el juzgador del examen riguroso y prudente de las circunstancias concurrentes en el evento enjuiciado. Precisamente porque se trata de un factor anímico, íntimo de la conciencia del individuo, el propósito o la intención que guía sus actos, la conciencia de lo que se quiere o de lo que se sabe, el fin que se pretende, no son elementos preceptibles por los sentidos, y, por lo tanto, no pueden ser objeto de prueba directa al no ser "hechos" en sentido estricto. Por ello mismo, el elemento subjetivo del injusto queda fuera del marco de la presunción de inocencia, cuyo ámbito de aplicación se limita a los hechos objeto de enjuiciamiento y a la participación que en los mismos tuviera el acusado.

Lo cual no significa, claro está, que el pronunciamiento que realice el juzgador sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito quede al margen de la revisión casacional. Dicha revisión será siempre posible, pero lo será por el cauce de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º L.E.Cr. En efecto, el pronunciamiento del Tribunal sentenciador sobre esta cuestión, no es de naturaleza fáctica, según lo anteriormente expuesto, sino un juicio de inferencia deducido por el juzgador mediante el examen ponderado de las circunstancias que rodean el hecho, a través de cuyo análisis, el Tribunal habrá de pronunciarse sobre lo que el sujeto sabe, quiere o pretende, lo que requiere que los jueces a quibus dejen constancia de los hechos indiciarios utilizados para verificar esa operación deductiva, así como el proceso razonador que enlaza aquellos datos fácticos indiciarios con el resultado inferido de manera que permitan al acusado -y, eventualmente al Tribunal de casación- conocer el mecanismo intelectual mediante el cual se ha elaborado el juicio de inferencia. En definitiva, estamos hablando de la llamada prueba indirecta, indiciaria o circunstancial como único instrumento susceptible de determinar cuál fuera el designio o la intención del sujeto de la ac ción enjuiciada, puesto que, a salvo de la propia confesión, no existe de ordinario otro camino para establecer lo que se guarda en los pliegues de la mente, y que, por su propia naturaleza, no puede ser acreditado por la prueba directa, habitualmente -aunque no exclusivamente- utilizada para la determinación de los elementos materiales de la acción típica.

Precisamente porque no es estrictamente un hecho, no es procesalmente ortodoxo que el elemento subjetivo del delito figure en la declaración de "hechos probados" de la sentencia. Sí deben constar en ella en cambio los datos fácticos, las circunstancias de hecho que sirvan de base al juzgador para construir el juicio de valor acerca de la concurrencia de aquél y, por lo mismo, esos hechos-base habrán de estar tan probados como todos los que figuren en la resultancia fáctica de la sentencia, y será en la fundamentación jurídica de ésta donde deberá explicitar el juzgador el razonamiento a través del cual deduce su inferencia sobre la concurrencia del elemento objeto de estudio. De tal manera que la casación prosperará cuando no se recojan en la resolución judicial los datos fácticos indiciarios, o cuando éstos no resulten debida, legal y suficientemente probados (siendo en este punto donde cabe hacer uso de la presunción de inocencia para impugnar la falta de prueba del hecho indiciario), o, en fin, cuando el juzgador omita la explicación del proceso intelectual de su deducción, o éste no se ajuste a los cánones de la lógica y de la racionalidad.

TERCERO.- En el caso presente, el Tribunal de instancia ofrece cumplida cuenta de las circunstancias concurrentes, debidamente probadas, de las que deduce que los acusados conocían que la bolsa de deportes que portaban contenía cocaína y que estaban coadyuvando en una operación de tráfico ilícito de ésta. La sentencia explica cómo los acusados salieron del domicilio de Mauricio tras recibir éste una llamada telefónica, portando John Jairo la bolsa, cómo en el trayecto hasta el vehículo "miraron en numerosas ocasiones a un lado y a otro para asegurarse de que nadie les observaba. Actitud vigilante y recelosa que mantuvieron una vez se introdujeron en el automóvil y se alejaron del lugar ... para lo cual utilizaron también los espejos retrovisores [e] incluso en un momento dado llegaron a saltarse, al menos, un semáforo en fase roja para así comprobar si les seguía algún vehículo".

Pero, además, la Sala ante la que se practicó la prueba razona con meticulosidad y rigor que no le merecen crédito las declaraciones de los acusados sobre su desconocimiento de lo que transportaban, y así expone que, contra lo que sostienen los acusados, carece de credibilidad que una persona a quienes aquéllos solo conocen de nombre acuda a la vivienda de Mauricio porque en la misma se servían comidas típicas colombianas (hecho éste no probado) y se deje olvidada una bolsa con cocaína valorada en más de siete millones de pesetas; todavía menos, que esa persona no acuda de inmediato a recoger la bolsa y se limite a solicitar por teléfono que se la lleve al Centro Comercial "La Vaguada" John Jairo, siendo de destacar que éste declaró en el Juicio Oral que no conocía al tal José Jaime hasta ese mismo día. Resulta también irrazonable que se concertara la cita en el centro comercial referido para recibir la bosla "olvidada" cuando éste se encuentra a muy escasa distancia de la calle Sangenjo, 18, por lo que no tiene explicación racional tal desplazamiento. Si a ello se unen las contradicciones entre ambos acusados acerca cual de ellos debía trasladar la tan repetida bolsa a "La Vaguada", según la conversación telefónica, y las referencias a que, por ello, recibirían una cantidad de dinero, no podemos sino confirmar la racionalidad del juicio de inferencia deducido por los jueces a quibus de que ambos acusados sabían la sustancia que por taban cuando fueron detenidos. A este respecto debemos singificar que la credibilidad de los acusados forma parte de la valoración de la prueba, función ésta que compete de manera exclusiva y excluyente al juzgador de instancia (arts. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.) y que, fuera de la revisión de la racionalidad del resultado valorativo de aquélla, ni a las partes ni este Tribunal de casación les está permitido fiscalizar la valoración efectuada en la instancia, y ello no sólo por falta de competencia, sino también porque únicamente el Tribunal juzgador goza del beneficio o ventaja de la inmediación que supone que la actividad probatoria se lleva a cabo a su presencia, viendo y escuchando a quienes ante ellos comparecen, lo que falicita notablemente el juicio de credibilidad de los deponentes al poder ponderar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, evaluando matices, gestos, inflexiones, actitudes que ningún otro Tribunal tendrá posibilidad de valorar.

Considerando, pues, todos estos factores, debemos convenir en que el juicio de inferencia obtenido por los jueces a quibus acerca del elemento subjetivo del injusto, se ajusta a las exigibles reglas de la racionalidad, de la experiencia, de la lógica y del sano criterio, y en modo alguno puede ser tachado de arbitrario, injustificado o absurdo a la vista del razonamiento que sobre la cuestión ofrece el juzgador de instancia.

Los motivos que rechazan la concurrencia del elemento subjetivo del delito deben ser desestimados.

CUARTO.- Resta por examinar un segundo reproche casacional que formula el acusado Mauricio Guevara, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba sobre la que el Tribunal sentenciador ha fundamentado la declaración de Hechos Probados.

Es harto sabido que para que pueda prosperar un recurso de casación sustentado en infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba que se previene en el art. 849.2º L.E.Cr., es necesaria la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que exista en las actuaciones una auténtica y genuina prueba documental y no de otra clase como la testifical, pericial o de confesión; esto es, un documento propiamente dicho que acredite el dato fáctico contrario a aquéllo que ha fijado como probado el Tribunal juzgador, habiéndose insistido por esta Sala Segunda hasta la saciedad que las declaraciones de acusados, coacusados, testigos y peritos (estos últimos con ciertas excepciones) no son documentos a los efectos de este recurso de casación, sino manifestaciones personales que se encuentran documentadas de una u otra forma; b) que este documento -que deberá ser aducido por el recurrente con la exigible cita del concreto particular- acredite por sí sólo, de manera indubitada y definitiva y sin necesidad de elementos complementarios, la equivocación sufrida por el juzgador al recoger en el "factum" de la sentencia un dato fáctico en contradicción con aquéllo que el documento señalado por la parte acredita por su propia condición y contenido; c) que, a su vez, ese dato que el documento demuestra no se encuentre contradicho por otros elementos de prueba, ya que la Ley no establece prioridades ni prevalencias de unas pruebas sobre otras, de suerte que cuando existen varias sobre una misma cuestión, el Tribunal de instancia está facultado para apreciar su resultado con la libertad de criterio que le atribuye el art. 741 de la Ley Procesal; y, d) que el dato fáctico equivocado sea relevante, es decir, que sea susceptible de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, puesto que si afecta a elementos de hecho que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede ser acogido porque el recurso se dirige contra el fallo de la sentencia y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tengan aptitud para modificar aquél.

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, el motivo no puede prosperar, toda vez que los documentos que señala el recurrente para demostar la equivocación del juzgador al describir los hechos probados no son los documentos a los que se refiere el art. 849.2º L.E.Cr., sino simples declaraciones testificales y manifestaciones de los coacusados, aun cuando, naturalmente, figuren documentadas en autos, bien en las correspondientes Actas de declaración sumarial bien en el Acta del Juicio Oral. Si a lo dicho se añade que el contenido de tales manifestaciones carecen de la literosuficiencia exigida para acreditar el error que se denuncia, y que existen otros diversos elementos probatorios sobre los que el Tribunal de instancia ha formado su convicción para establecer la declaración de hechos probados, es claro que el reproche no puede tener acogida.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados J.J.M.B. y M.H.G.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, de fecha 9 de marzo de 1.999, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. ,