STS, 22 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 3685/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que condenó a Casimiropor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte como recurrido el mencionado procesado estando representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número doce de Sevilla instruyó sumario con el número 7 de 1991 contra Casimiroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 10 de noviembre de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes: "PRIMERO RESULTANDO: Probado y así se declara : Que en las primeras horas del día 1 de Agosto de 1.991, funcionarios del Grupo 11 de la Brigada Provincial de Policia Judicial, Sección de Estupefacientes, como tuvieran orden de buscar al acusado Casimiro, por su presunta participación en otros hechos delictivos, observaron la presencia del mismo conduciendo el vehículo Opel ZB-....--EB, a la altura de Camas, dirección a Sevilla, por lo que iniciaron su persecución en un vehículo policial camuflado poniendose al habla con un patrullero "Z", para lo que detuvieran a la entrada de Sevilla, e interceptado en el Puente del Patrocinio y en vez de parar emprendió la huida, siendo perseguido primero por el coche camuflado y después por el patrullero, por lo que el citado acusado, al verse perseguido arrojó por la ventanilla del conductor, poco antes de llegar a la Iglesia del Cachorro una bolsa, logrando poco despues su detención y recogida la bolsa por los primeros Agentes, que volvieron a por ella, resultó que contenía 409 gramos de una sustancia que resultó ser heroina, en parte destinada a la venta a terceras personas, por lo que detenido pasó a disposición Judicial. La citada bolsa contenía 47,53% de paracetamol, un 8'63% de cafeina, 6'73% de monoacetilmorfina, 0'80% de papaverina y un 13'20% de heroina, equivalente a 53'27 gramos de esta sustancia."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al procesado Casimiro, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado, a la pena de TRES AÑOS de prisión menor y multa de UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago y las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas procesales. Se acuerda la destrucción de la droga intervenida. Se declara ser aplicable al procesado para el cumplimiento de la pena privativa delibertad que se le impone, el tiempo privado de ella por esta causa. El Tribunal queda instruido del auto de insolvencia del procesado dictado por el Instructor." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por violación, por indebida inaplicación, del subtipo agravado del art. 344 bis a), 3º del C.P.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día diez de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrido D. Manuel Rojo Alonso quien impugnó el recurso y el Ministerio Fiscal (recurrente) quien mantuvo su recurso interpuesto.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio fiscal se vertebra procesalmente con apoyo en el artículo 849-1º de la Ley procesal y alega la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 344 bis a).3º del Código penal. Dicho motivo parte de los hechos probados cual exige el artículo 884-3º de la misma Ley de Enjuiciamiento criminal y se apoya en el eje argumental de que al expresar los mismos que la sustancia aprehendida tenía un peso de 409 gramos con un contenido de un 13.20% de heroina pura, equivalente a 53.98 gramos de dicha sustancia y un 6.73 de monoacetilmorfina, equivalente a 27.525 gramos de tal sustancia, la suma de tales cifras comportaba la existencia del subtipo agravado por la notoria importancia, al ser la suma de ambas la de 81.513 gramos: superior, aunque ligeramente, a la que una reiterada jurisprudencia de esta Sala estima que supera el umbral cuantitativo que para la heroina establece una reiterada y aun cotidiana doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Frente a esta argumentación, la recurrida esgrime una de carácter doble: la derivada del cauce impugnativo elegido, que obliga, según la norma citada, a respetar los hechos declarados probados, y la que indica que no se hace fijación alguna en el relato de que el derivado de la morfina sea, a la vez, sustancia gravemente dañosa a la salud.
El recurso debe ser desestimado y no sólo por lo expuesto por la parte recurrida. Es cierto, como indica el Ministerio fiscal recurrente, que la jurisprudencia señala que el aditivo ha de tomarse en cuenta para la fijación de la cuantía "esencial" (la esencia no es otra cosa que una reflexión sobre la "sustancia") del producto y que sólo no se verifica ello cuando tal producto de adición o "Corte" sea inocuo; pero ello únicamente ha de realizarse valorando de manera autónoma ambos sumandos: el básico (en este caso, la heroina) y el adicionado ("monoacetilmorfina"). Y si ello es así, como así es, la aplicación de la doctrina jurisprudencial de esta Sala (S. de 17 de septiembre de 1992) que establece, de acuerdo con los criterios de la ciencia médica, que el polvo de morfina tiene una acción del 4 al 10% inferior a la heroina y adoptando, "pro reo", esta última estimación como lo hace tal resolución, resultaría que el aditivo tendría un valor de suma equivalente a dos gramos y setenta y cinco miligramos, los que sumados a los 53.98 de heroina no rebasarían el umbral de 60 gramos que para la heroina establece la constante jurisprudencia de esta Sala como integrante del subtipo agravado (SS., entre muchas, de 30 de octubre de 1990, 16 de diciembre de 1991 y 6 de noviembre de 1992); por lo que se debe desestimar el recurso del Ministerio fiscal.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª, de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida a Casimiropor delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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