STS 1295/2004, 10 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública contra Jose Miguel, Lucas, Cosme y Juan Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 18 de junio de 2003 dictó Sentencia núm. 57/03, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día 28 de febrero de 2002 sobre las 21 horas los acusados Cosme, con DNI núm. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Juan Ignacio, con DNI núm. NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de una tercera persona, cuya identidad no ha quedado acreditada, se dirigieron a un establecimiento público situado en la Pza. de los Cubos de esa Capital, donde permanecieron los tres juntos por espacio de veinte minutos, saliendo todos juntos al exterior dirigiéndose hacia el subterráneo de la citada plaza, donde la persona no identificada, entró en un bar en el que le esperaban los también acusados Jose Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte colombiano núm. NUM002 y ordinal de informática NUM004 y Lucas, también mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte mejicano núm. NUM003 y ordinal de informática NUM005 quienes le entregaron un paquete envuelto en una bolsa de plástico de color azul, saliendo de nuevo al exterior esa persona no identificada, quien entrega el paquete antes descrito a Cosme, quien lo guarda en la mochila que portaba Juan Ignacio. Siendo interceptados por efectivos de la policía que procedieron a comprobar el contenido del paquete, siendo éste de 1969 comprimidos de MDMA, con un peso de 572,5 gramos con una riqueza del 27,9% cuyo destino era su posterior distribución en el mercado, donde hubiera alcanzado un precio de 28.993 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Cosme, a Juan Ignacio, a Jose Miguel y a Lucas, como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de cinco años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 30.000 euros. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

También deberán satisfacer las costas de este juicio si las hubiere por cuartas partes.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por las representaciones legales de los acusados Cosme, Jose Miguel, y Juan Ignacio, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Posteriormente el acusado Jose Miguel no formaliza el recurso, éste se declara desierto por Auto de esta Sala de fecha 27 de febrero de 2004.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan Ignacio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se invoca el presente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Lo invoco al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim., por haberse denegado alguna diligencia de prueba.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Cosme, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, se funda en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la CE, al no ser respetada la presunción de inocencia por la sentencia que se impugna y cuya casación se solicita.

2. - Por infracción de precepto constitucional, se funda en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, centrándose en la quiebra del art. 24.1 de la CE por vulneración de la tutela judicial efectiva.

3. - Por infracción de Ley, se funda en el núm. 849.2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

4. - Por infracción de Ley, se funda en el núm. 849.1 de la LECrim., basándose en la no aplicación del art. 66.1º del C.penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no consideró necesario la celebración de vista oral para su resolución y solicitó su inadmisión y desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de octubre de 2004.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección séptima, condenó a Cosme, Juan Ignacio, Jose Miguel y Lucas, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública (art. 368 del Código penal), a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial formalizan exclusivamente recurso de casación los dos primeros, aquietándose los restantes.

Recurso de Juan Ignacio.

El primer motivo de su recurso se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infracción de la garantía constitucional de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Argumenta el recurrente que no se ha producido una mínima actividad probatoria de cargo de donde se deduzca la autoría del recurrente en los hechos enjuiciados. Tales hechos se refieren a una operación de trasporte de psicotrópicos (concretamente, 1969 comprimidos de MDMA, con un peso de 572,5 gramos y una riqueza del 27.9 por 100, con un precio estimado en el mercado ilícito de 28.993 euros), en cuyo trasporte se encuentran, de un lado, los ahora recurrentes (Juan Ignacio y Cosme, más una tercera persona que logró darse a la fuga) y, por otro, los también acusados (Lucas y Jose Miguel, de nacionalidad mejicana y colombiana, respectivamente). Los tres primeros permanecieron por espacio de veinte minutos en una bar, y salieron juntos hacia el subterráneo de la Plaza de los Cubos de Madrid, entrando esa tercera persona no identificada en otro establecimiento de hostelería allí situado, siéndole entregado por éstos un paquete envuelto en una bolsa de plástico de color azul (que albergaba la droga), saliendo de nuevo al exterior y entregando el referido paquete a Cosme, quien lo guarda en la mochila que porta Juan Ignacio. Toda esta operativa fue directamente visualizada por agentes policiales, que declararon en el plenario, en el sentido expuesto.

Cosme ha reconocido los hechos, tal y como han sucedido, narrando que les propusieron (a él y a Juan Ignacio), dicho traslado mediante el precio de 50.000 pesetas (300,51 euros), y que, si bien no sabía que contenía droga, realizó todos los actos conducentes a la recogida del paquete, metiéndolo en la mochila de su amigo Juan Ignacio, siendo inmediatamente detenidos. Juan Ignacio, por su parte, negó los hechos en el juicio oral, y simplemente dijo que había quedado con el anterior, y fue él quien le metió el paquete en la mochila, sin que supiera de qué se trataba. Sin embargo, en fase sumarial, ante el juez instructor, manifiesta que estando en compañía de su amigo, conocieron a un colombiano que les ofreció 50.000 pesetas por transportar un paquete, aceptando el encargo, y el día de autos, una persona les hizo un gesto y les dio el envoltorio, apareciendo finalmente la policía, que les detuvo. Al preguntarle la razón de la contradicción entre sus declaraciones dice haberla realizado por indicación de Cosme, y encontrarse muy nervioso. La Sala sentenciadora, en su fundamento jurídico primero, razona que tal explicación es inverosímil, porque en nada favorece a su amigo, que se la habría "indicado" o sugerido, y valora además el exceso de detalles que expone en la misma. De modo que el Tribunal de instancia acepta la declaración sumarial del ahora recurrente. En efecto, no sólo esta Sala, sino el propio Tribunal Constitucional ha señalado al respecto, que el órgano de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad: Sentencias del Tribunal Constitucional 62/1985, de 10 mayo, 201/1989, 30 noviembre y 59/1991, 14 marzo (entre otras muchas posteriores), y de esta propia Sala, 489/1993, de 8 marzo, 1979/1993, de 12 mayo, 1856/1994, de 17 octubre, 2095/1994, de 20 diciembre, 1070/1995, de 31 octubre, 269/1996, de 25 marzo, y 377/1997, de 20 marzo, también entre otras muchas.

De otro lado, a pesar de las contradicciones que cree encontrar el recurrente en las declaraciones testificales de los agentes de policía actuantes, no son tales, pues esencialmente confirmaron los hechos que fueron admitidos por los acusados citados, tanto en el juicio oral, como en la instrucción sumarial, que se refieren a la dinámica comisiva que es aceptada por aquéllos (como los encuentros habidos, la dación del paquete e introducción en una mochila, junto a la inmediata detención de todos ellos, excepto esa tercera persona que logra darse a la fuga, como ya explicaron los funcionarios de policía en el acto del juicio oral).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo de su recurso se formaliza por error de hecho en la apreciación de la prueba, conforme a lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin citar documento alguno, salvo para referirse en algún momento al Atestado policial y a las declaraciones testificales de los intervinientes en el plenario, de una u otra condición procesal. Sin embargo, tal atestado no es documento literosuficiente a estos efectos casacionales. Esta doctrina está contenida en las siguientes Sentencias dictadas por esta Sala: S 28-2-2000, S 19.7.2000, S 20.7.2000, S 18.7.2000 y S 25.10.2000. Esta última mantiene que: "...en cualquier caso el atestado tendría valor documental a efectos casacionales únicamente en relación con los datos objetivos que el mismo pudiera contener, más no en cuanto a las manifestaciones que en él consten ... máxime cuando se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, los atestados policiales y las manifestaciones de los imputados o acusados, no tienen carácter documental por lo que no pueden servir de sustento a motivos de casación basados en error de hecho. El atestado, como dice nuestra Ley procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y carece de entidad para construir un hecho probado o para acreditar el error del juzgador." Y se mantiene esta línea en la S 5.3.2001 (con cita de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8.8.87, 21.8.88. 19.4.89, 20.2.92, 21.5.93, 21.2.1994, 25.4.1995, 31.1.1996, 12.6.1997, 13.4.1998), S 7.3.2001, S 13.6.2001, S 7.5.2001, S 28.6.2001, S 2.7.2001 y S 9.10.2001.

Introduce otros elementos en el motivo, tales como la existencia de un delito provocado, que estaría inducido, en su tesis, por la actuación de esa tercera persona (un varón con gafas) que no es detenido, pero ello aparte de encontrarse huérfano de prueba (no siendo sino una mera afirmación de parte), es lo cierto que el Tribunal de instancia explica que los funcionarios policiales actuantes, ante la falta de efectivos, dieron prioridad a la detención de las dos personas que portaban la droga, lo que se juzga razonable. Y con relación a la postulada tentativa delictiva, está probado que el transporte había sido previamente convenido, incluso con la estipulación de precio, por lo que no puede aplicarse la doctrina que esta Sala mantiene en los casos de envíos postales, cuando no se ha participado en la operación de remisión ni se figura como destinatario de la sustancia enviada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El tercer y último motivo denuncia la denegación de prueba consistente en la localización de la persona que no pudo ser detenida el día 28 de febrero de 2002. Ahora bien, mal puede citarse a quien no fue identificado, por escaparse a la actuación policial, como ya se ha expuesto, y del cual precisamente el recurrente estaría en condiciones de facilitar algunos datos, por cuanto estuvo tomando con él, una consumición en un bar, previamente a la detención, y nada de ello ha hecho. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Cosme.

El primer motivo de su recurso se viabiliza por vulneración de la presunción de inocencia. En un brevísimo desarrollo, tras la pertinente cita jurisprudencial, exclusivamente se argumenta que "tan solo se le ve introducir un paquete en una mochila", para señalar, después, que no conocía el contenido del mismo. Sin perjuicio de repetir aquí, para la desestimación de este motivo, lo ya razonado en nuestro fundamento jurídico segundo, es lo cierto que no propone un reproche casacional fundado en la falta de un cuadro probatorio que enervase tal presunción constitucional, sino que alega la concurrencia de error de tipo en la perpetración delictiva, aspecto éste que debiera tener otro espacio más adecuado para su postulación ante este Tribunal Supremo, como motivo por estricta infracción de ley. En todo caso, tampoco podría prosperar en tanto que, como acertadamente argumenta la Sala sentenciadora de instancia, el precio estipulado del transporte es sobradamente indicativo de lo ilícito del contenido a portear, no pudiendo ni siquiera plantearse que desconociera su origen, sin que -por otro lado-, sea necesariamente preciso el conocimiento exacto de sus características morfológicas.

El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo también se fundamenta en la vulneración de precepto constitucional; en esta ocasión, se alega la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su ámbito relativo a la denominada "incongruencia omisiva", respecto a la postulada eximente de drogadicción (art. 20.2ª del Código penal).

Cierto es que el Tribunal de instancia debió conceder la adecuada respuesta a esta cuestión en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, cuando señala que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, máxime cuando en el juicio oral rindió informe pericial doña Aurora. Ahora bien, existiendo datos para dar cumplida respuesta a este tema en esta instancia casacional, no es procedente la anulación de la sentencia recurrida. En efecto, la perito citada, declaró a instancias de la defensa de Cosme, que el informado formaba parte de una familia desestructurada, ya que sus padres se dedicaban a la venta de estupefacientes, y con respecto a la historia de su consumo de drogas, "presenta criterios de abuso aunque no existe ninguna dependencia", señalando, en definitiva, que existen áreas de su personalidad que han podido quedar afectadas, como una baja autoestima, falta de valores sociales "para solucionar ciertos problemas". Con este informe pericial, no puede contarse con elementos suficientes para deducir ni la pretendida eximente, ni siquiera una atenuante específica de drogadicción, por no estar probada la afectación de sus mecanismos mentales a causa de la grave adicción a esas sustancias estupefacientes, tal y como requiere el art. 21 del Código penal, en su apartado segundo. Todo lo más, que es consumidor de drogas, y ni siquiera se ha cuantificado su intensidad. Es, por ello, que procede también la desestimación de este motivo y del siguiente, que denuncia error de hecho en la apreciación probatoria, con base precisamente en tal informe pericial.

El cuarto y último motivo, formalizado por pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia la "no aplicación del artículo 66.1ª del Código penal" (hoy regla 6ª del propio precepto), que determina la individualización penológica, cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en dos factores: la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, todo ello mediante la adecuada fundamentación o motivación judicial acorde con tales parámetros.

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia ha ponderado exclusivamente la gravedad del hecho para asignar al delito la respuesta penológica que ha considerado proporcionada al hecho, que situado entre una franja de entre tres y nueve años de prisión, más multa, lo ha fijado en cinco años y seis meses de prisión, esto es, ligeramente por debajo de la franja inferior (situada entre tres y seis años de prisión). El Tribunal razona que ello se debe a la cantidad de droga que se transporta con finalidad ulterior de tráfico, que son 1969 pastillas o comprimidos de éxtasis (MDMA), que totalizan un peso de 159,73 gramos puros (en bruto, 572,5 gramos con una riqueza del 27.9 por 100), siendo así que el subtipo agravado de notoria importancia, después del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, se ha situado en 240 gramos. De modo que desde esta perspectiva, la individualización es razonable. Reclama, sin embargo, el recurrente el parámetro de las circunstancias personales de Cosme, en función de su edad, pero si analizamos la causa observamos que Jose Miguel y Lucas nacieron en 1972, el recurrente en 1980 y Juan Ignacio en 1982, de modo que ese solo dato no sirve para justificar la desigualdad que pretende el autor del recurso. Solicita también tener en cuenta el arraigo en España, suponemos que referido a la condición de la nacionalidad mejicana y colombiana de los dos primeros, y la nacionalidad española de los dos últimos, pero tampoco este solo dato puede dar lugar a un trato desigual entre ambos grupos de delincuentes. El resto de aspectos, como la convivencia familiar o las condiciones psico-sociales no quedan determinadas en la sentencia recurrida. De manera que el motivo no puede prosperar.

Al desestimarse ambos recursos, deben imponerse las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.