STS 1290/2003, 11 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:6213 |
| Número de Recurso | 604/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1290/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió a Julián y Baltasar del delito contra la salud pública por el que venían siendo procesados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando dichos procesados, como parte recurrida, representados por la Procuradora Sra. Marcos Moreno.
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao incoó procedimiento abreviado número 132/2002 contra los procesados Julián y Baltasar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 19 de diciembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Sobre las 04'56 horas del día 8 de julio de 2.002 los acusados Julián y Baltasar puestos de común acuerdo vendieron a Luisa y Ángel Daniel en las inmediaciones del "Bar Amanecer", sito en la calle Juan de Garay nº 6, a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio conteniendo 0'186 gramos de heroína con una riqueza de 14'3% expresada en diacetilmorfina HC1.
En el momento de la detención a Julián se le ocuparon 52'70 euros producto de las transmisiones a terceras personas de sustancias estupefacientes.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9'16 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Julián Y Baltasar del delito contra la salud pública del que se les acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada.
Déjense sin efecto cuantas medidas personales o reales se hubieren adoptado contra los acusados por estos hechos y en esta causa.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., se alega la falta de aplicación de los arts. 368, 374 y 377 del CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 30 de septiembre de 2003.
ÚNICO.- El único motivo del recurso se basa en el art. 849, 1º LECr. Sostiene el Ministerio Fiscal que el tipo del art. 368 CP. no requiere una lesión concreta, sino la creación de un riesgo abstracto para la salud colectiva. Consecuentemente la sentencia recurrida infringe este precepto en la medida en la que no justifica que la droga aprehendida carezca, por razón de la cantidad, de nocividad para infringir el bien jurídicamente protegido.
El motivo debe ser estimado.
La sentencia recurrida ha fundamentado su decisión en precedentes de esta Sala basados en el llamado "principio de insignificancia", de acuerdo con el cual en supuestos de poca entidad cuantitativa de la droga "la antijuricidad de la de la conducta desaparece" (ver Fº Jº tercero).
Sin embargo, la jurisprudencia no ha mantenido uniformemente este criterio y en nuestras más recientes decisiones hemos sostenido que la antijuricidad del hecho no se ve afectada por la reducida cantidad de la droga poseída o con la que se ha traficado.
En efecto, la cuestión se relaciona con el significado de la llamada antijuricidad material. Desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 CP la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuricidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuricidad formal y la antijuricidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma -se sostenía- carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuricidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuricidad formal. Interpretarla de otra manera implicaría otorgar al Poder Judicial funciones que sólo corresponden al Legislativo, como ya lo señalaban los padres de la teoría de la antijuricidad material.
Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuricidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc. Sin embargo, a estos principios se les reconoció sólo un campo de acción limitado a los casos de estado de necesidad, es decir, de salvación de un bien en conflicto con otro, cosa que no ocurre en casos como el presente, en el que no se alega que con la acción imputada al acusado se haya resuelto un conflicto de tal naturaleza.
En las legislaciones más modernas estos supuestos han sido resueltos directamente por los respectivos legisladores por diversos medios técnicos. Sin embargo, en nuestro derecho vigente no existe un procedimiento legal que permita obtener el resultado perseguido por el recurrente. En consecuencia, lo que en realidad se invoca en el recurso es una circunstancia eximente no contemplada en el derecho positivo español. En efecto, la reducida lesividad del hecho permite en Alemania, bajo ciertas circunstancias, renunciar a la persecución del delito, según lo prescriben los parágrafos 153 y stes. de la Ordenanza Procesal Penal. Pero, esta medida se prevé para delitos de mínima gravedad. No sería aplicable en el caso de un delito grave como es el tráfico de drogas. Por su parte el Código Penal austríaco contempla en su parágrafo 42 la posibilidad de eximir de pena al autor cuando el hecho no resulte merecedor de pena. Pero esta posibilidad se limita los delitos cuya pena sea de multa o de privación de la libertad no superior a tres años y, en todo caso, el daño y la culpabilidad hayan sido mínimos.
Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, el "principio de insignificancia", pues la lesión jurídica, como tal, siempre es grave y, por consecuencia, significativa. De allí se deduce que la menor cantidad de droga no podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada, ni operar como causa supralegal de justificación, ni tampoco excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción individual. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de un posible daño reducido a la salud individual del receptor de la droga, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a la infracción de estas normas, ha considerado que el peligro abstracto de la fusión social del consumo es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos del ámbito de la punibilidad.
Por último se debe señalar que el objeto de la acción en el delito de tráfico de drogas no constituye un elemento normativo del tipo, sino un elemento descriptivo del tipo mismo, pues se trata de una sustancia que debe ser determinada por medio de análisis químicos y por los efectos que realmente producen. Si se tratara de un elemento normativo serían los Tribunales, con independencia del sustrato fáctico del juicio, los que deberían establecer qué es droga y qué no es droga. La comparación con un caso que no ofrece dudas puede aclarar la cuestión: el objeto del hurto es una cosa mueble ajena. Mientras el juicio sobre la ajenidad requiere una valoración del Tribunal, la cosa es un elemento descriptivo que sólo debe ser constatado. En ciertos casos extremos, los límites entre elementos descriptivos y normativos del tipo pueden ofrecer dudas. Pero, el presente no parece ser uno de esos casos.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra los procesados Julián y Baltasar por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vizcaya se instruyó sumario con el número 132/02-PA contra los procesados Julián y Baltasar en cuya causa se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y condenamos a los procesados Julián y Baltasar a la pena de tres años de prisión y sus accesorias legales por el delito del art. 368 CP en la modalidad típica de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud. Asimismo, les condenamos al pago de las costas, abonándoles el tiempo que hayan permanecido privados de libertad para el cumplimiento de la pena y declaramos el comiso de la sustancia ocupada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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