STS 789/2002, 30 de Abril de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:3078 |
| Número de Recurso | 1666/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 789/2002 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por los acusados Eugenio y Antonio contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 1999 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que les condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Cano Ochoa y Sr. Pérez Cruz y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Elche instruyó Sumario con el nº 1/96 contra Antonio , Eugenio y Pedro Enrique que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 19 de noviembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Los procesados Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha de firmeza 14-06-93 por delito de tráfico de drogas a la pena de 9 años de prisión mayor y Eugenio , mayor de edad y con antecedentes cancelables, en fechas anteriores al 20 de julio de 1996 se concertaron en Madrid para la distribución y venta de heroína en Alicante, para lo cual dicho día se trasladaron a Elda los dos citados procesados, donde contactaron con Pedro EnriqueAntonio y un tercero procedían a ocultar la droga que portaban, ocupándoseles 2.934,700 gramos de heroína con una pureza entre el 16,7% y 18,6%. El transporte de la droga se había efectuado en la furgoneta F-....-FL propiedad de Eugenio .
La droga se valora a razón de 18.000 ptas gramo.
Pedro Enrique , una vez tuvo conocimiento del desplazamiento, desde Madrid a Alicante, para realizar la venta de la droga, lo puso inmediatamente en conocimiento de la Policía."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Antonio y Eugenio como autores responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, de sustancias que causan grave daño a la salud, y notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero de los citados como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION y multa de 100.000.000 de ptas., para Antonio Y NUEVE AÑOS DE PRISION y multa de 100.000.000 ptas. para Eugenio , así como al pago de 1/4 parte de las costas causadas cada uno de ellos. Se ABSUELVE a Pedro Enrique del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA que le imputaba el Ministerio Fiscal declarando de oficio 1/4 parte de las costas causadas.
Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.
Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 d de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Antonio y Eugenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en concordancia con lo dispuesto en el art. 24 CE e inadecuada aplicación de los arts. 268 y 369.3 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 y 2 del art. 849 LECr, por error en la apreciación de la prueba, por estar en presencia de un claro supuesto de delito provocado, por lo que no es de aplicación los arts. 368 y 369.3 CP. Tercero.- Por la vía del art. 851.3 LECr, por no pronunciarse la sentencia sobre la posibilidad de la existencia de un delito provocado con respecto de todos y cada uno de los procesados.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eugenio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por violación del art. 24 CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicar indebidamente los arts. 368 y 369.3 del CP. Tercero.- Por la vía del art. 851.3 LECr, por no pronunciarse la sentencia sobre todos los puntos objeto de debate entre acusación y defensa.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 24 de abril del año 2002.
La sentencia recurrida condenó a Antonio y a Eugenio como autores de un delito contra la salud pública en relación con una partida de heroína de 2.934'7 kilogramos de peso de una pureza comprendida entre el 16'7 y el 18'6 %, que habían traído de Madrid junto con otra persona, juzgada después y también condenada, y habían ocultado, ellos dos en unión de otros, en un descampado próximo a la estación de autobuses de Elche (la sentencia recurrida dice Elda por error), acto de ocultación que vio la policía que procedió a su detención, tres de cuyos agentes declararon en el juicio oral donde contaron lo que habían presenciado y el hallazgo de la mencionada mercancía ilícita en ese lugar donde momentos antes habían visto llevarla y manipularla a tales dos condenados.
Dichos condenados recurren ahora en casación por tres motivos cada uno que hemos de rechazar.
Por la similitud de sus alegaciones examinamos conjuntamente los dos recursos refiriéndonos primero a los motivos últimos donde se denuncia quebrantamiento de forma [art. 901 bis a) y 901 bis b) LECr], pasando luego a las cuestiones de hecho relativas a la vulneración de la presunción de inocencia y por último al tema del delito provocado.
Los dos motivos terceros de cada uno de los dos recursos se amparan en el nº 3º del art. 851 LECr, que prevé como quebrantamiento de forma la no resolución de alguna cuestión jurídica planteada (incongruencia omisiva).
Ambos recurrentes aducen que alegaron en la instancia la existencia de un delito provocado, lo que habría de determinar los correspondientes pronunciamientos absolutorios. Así lo dice claramente el escrito del recurso de Antonio y así entendemos que lo denuncia el de Eugenio , aunque éste último en el escrito de formulación no lo expresa, si bien luego, al contestar a la impugnación del Ministerio Fiscal, nos deja claro que el tema jurídico que considera no resuelto en la sentencia recurrida es el antes mencionado: el relativo a la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión del delito provocado.
Es claro que han de rechazarse estos dos motivos. Basta examinar el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida para comprobar que el tema fue tratado por la sala de instancia que nos razona por qué considera que en el caso no hubo delito provocado. Otra cosa es que la argumentación les parezca insuficiente a los recurrentes.
Luego estudiaremos la cuestión de fondo sobre este problema para ver si fue acertada o no la resolución de instancia.
Lo que es claro es que fue resuelta con la correspondiente argumentación.
No hubo incongruencia omisiva.
Hay que desestimar estos dos motivos terceros de ambos recursos.
1. Los dos motivos primeros de estos dos recursos denuncian infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (ahora cabe acudir al art. 852 LECr), concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE por entender que no hubo prueba de cargo que pudiera justificar la condena de estos dos recurrentes.
Además, el motivo 2º del recurso de Antonio insiste en el mismo tema de la carencia de prueba cuando en una primera parte, abundando en las razones ya aducidas en el motivo 1º, nos ofrece nuevos argumentos en pro de su tesis en relación con determinados medios de prueba. Se ampara al efecto en el nº 2º del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba, pero sin señalar una documental concreta cuyo contenido pusiera de manifiesto tal error. Por ello estimamos que los argumentos de esta primera parte del recurso de Antonio han de ser tratados en unión del motivo 1º del cual en realidad constituye una continuación. Lo que aquí se dice (motivo 2º) nada tiene que ver con el mecanismo de este art. 849.2º LECr.
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Sabido es que, cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta sala, por la naturaleza extraordinaria de este recurso, no puede volver a examinar la valoración de la prueba que la sentencia recurrida utilizó en la instancia para condenar. Hemos de limitar nuestra tarea a la realización de una triple comprobación:
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Comprobación de que existió la prueba de cargo que la sentencia recurrida utilizó para condenar y que ha de constar en su propio texto como un capítulo más, sin duda el más importante en esta clase de resoluciones penales, del deber de motivación expresamente consignado en el art. 120.3 CE (prueba existente);
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Comprobación de que esa prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y legales (prueba lícita).
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Comprobación de que tal prueba existente y lícita ha de considerarse razonablemente bastante para justificar la condena recurrida (prueba suficiente), con los problemas que se plantean en orden a delimitar la función de esta sala respecto del examen de este criterio de la suficiencia con relación a las atribuciones que sobre la valoración hay que reconocer como exclusivas de la sala de instancia; problema que resolvemos diciendo que el examen que en este punto hemos de hacer en casación ha de ser desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad a que se refiere el art. 9.3 CE. Sólo cuando el razonamiento probatorio de la sentencia recurrida sea opuesto de modo evidente a las reglas de la experiencia o de la lógica podremos afirmar en casación que la sentencia recurrida no contó con prueba razonablemente suficiente para condenar y, por tanto, que se lesionó el derecho a la presunción de inocencia.
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Pues bien, esta triple labor de comprobación la ha realizado esta sala en el caso presente con un resultado positivo:
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La sentencia recurrida nos dice en su fundamento de derecho 2º la prueba de cargo utilizada para condenar, en concreto la declaración testifical de los tres policías que presenciaron la mencionada ocultación de la droga, junto a una palmera, en un descampado, donde luego la encontraron los agentes que participaban en la operación, con la precisión de que fue Eugenio el que conducía la furgoneta y sacó de la misma la bolsa que de seguido fue enterrada y también poco después ocupada por las fuerzas policiales. Testigos que también manifestaron la presencia, junto a Eugenio , de Antonio y un tercero en todo ese trámite del breve traslado de la droga y de su manipulación para ocultarla en un lugar próximo pero por donde no pasaba gente. El contenido de estas tres manifestaciones, "olvidado" por los dos recurrentes en sus respectivos escritos de formulación de los recursos que estamos examinando, junto con el resultado de los análisis efectuados que concretaron el peso y la pureza de la heroína aprehendida (folios 59, 60, 86, 87, 97 a 99, 103 a 108 y 136 a 139), por nadie impugnados, a la hoja de antecedentes penales que acredita la reincidencia de Antonio , también tácitamente admitida, constituyen la prueba de cargo utilizada por la Audiencia Provincial.
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Tal prueba de cargo ha de considerase obtenida y aportada al proceso de modo lícito. La más importante, la única en realidad debatida aquí, la mencionada testifical, en cuanto que fue realizada en el mismo acto del juicio oral donde con toda clase de garantías se sometieron los tres policías al interrogatorio de las partes en presencia de los miembros del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Las otras aportadas por la vía de la prueba documental que la propia sala ha de examinar en los autos conforme al art. 726 LECr.
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Y en cuanto a la suficiencia de esa prueba tampoco cabe duda alguna. Esta sala de casación ha examinado el acta del juicio oral y ha podido comprobar el contenido referido de esas tres declaraciones testificales. Junto a este medio de prueba existió el reconocimiento, por parte de los dos aquí recurrentes, de ese viaje que todos realizaron de Madrid a Elche en compañía de las esposas de ambos en la furgoneta donde vino la droga que había introducido un tercero, que también realizó este viaje, luego juzgado y condenado después, que también preparó un recurso de casación que fue declarado desierto, hecho no debatido y admitido por todos (el del citado viaje), como también reconocieron los dos ahora acusados su presencia en el lugar donde fueron detenidos, Valentín junto a su esposa y la de Antonio que allí estaban próximos al lugar del mencionado enterramiento y Antonio tras intentar huir conduciendo la furgoneta, sin conseguirlo al ser perseguido por la policía. Si a todo ello unimos la mencionada documental sobre los antecedentes penales de Antonio y el resultado de los referidos análisis sobre peso y pureza de la droga, sólo nos corresponde a nosotros afirmar aquí en casación que hay que considerar que la Audiencia Provincial de Alicante dispuso de prueba con la que razonablemente pudo construir el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
Unas condenas con esta prueba ciertamente fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
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Estos dos motivos primeros de los dos recursos aquí examinados y la primera parte del motivo segundo de Antonio , formalmente amparada en el art. 849.2º LECr, quedan así desestimados.
Y el rechazo del motivo 1º del recurso de Eugenio nos sirve asimismo para desestimar también su motivo 2º que aparece expresamente formulado como una consecuencia del anterior.
Hay que añadir aquí que las alegaciones realizadas en el breve desarrollo del motivo 3º de este recurso del acusado Eugenio , también referidas al tema de la prueba, quedan rechazadas con la mencionada argumentación sobre la presunción de inocencia. Esta sala no está obligada a contestar pormenorizadamente a cada uno de los argumentos de los recurrentes para satisfacer su derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco lo estaba la de instancia.
1. Así las cosas, sólo nos quedan por examinar la segunda parte del recurso de Antonio y las alegaciones que, diluidas a lo largo de todo el contenido de su recurso, nos realiza Eugenio . Nos referimos al problema del agente provocador, suscitado en esta alzada y parece ser que también en la instancia ya que, como hemos dicho antes, a esta cuestión se refiere el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida.
Desde luego, no cabe hablar aquí de delito provocado. Veámoslo.
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Conocida es la doctrina del delito provocado, elaborada por esta sala, por la que en los casos en que hay una actuación de un funcionario policial que obra de modo engañoso, fingiendo un comportamiento que incita a una conducta delictiva (los casos más frecuentes son ahora aquellos en que se simula una intención de adquirir droga), se origina la comisión de un delito. Se dice que en estos casos no debe existir sanción penal, porque en realidad todo es una mera ficción, ya que la situación está controlada por el funcionario cuya actuación impide que pueda existir lesión o peligro para el bien jurídico protegido. Otros, en estos casos, ven el fundamento de la absolución, no en razones sustantivas (se dice que el delito en verdad existe), sino procesales, pues lo que aquí ocurre es que todo el proceso es nulo desde su inicio ante la actuación ilegítima del funcionario policial, ya que no está permitido en un Estado de Derecho que algún órgano de la Administracion Pública promueva con su actuación una conducta punible.
Sea cual sea el fundamento, es lo cierto que, en estos casos de provocación delictiva por un funcionario público, conforme a esta reiterada doctrina jurisprudencial, no cabe exigir responsabilidad penal por este delito provocado (sentencias de 15.11.84, 9.10.87, 27.2.90, 25.6.90, 20.2.91, 12, 18 y 21.9.91, 4.3.92, 10.7.92, 22 y 31.12.92, 2.7.93, 15.9.93, 20.1.95, 13.7.95, 21.1.97, 20.10.97, 31.1.98 y 3.2.99, entre otras muchas).
Sin embargo, esta larga relación de sentencias de esta sala puede inducir a engaño, pues en la mayoría de los casos la tesis absolutoria no prosperó ante la frecuencia con que se han venido realizando, particularmente en esa década de 1990, las alegaciones de existencia de delito provocado cuando lo que en realidad había era una actuación legítima del policía que obraba, no para incitar a la comisión de un delito aún no existente, ni siquiera en preparación, sino para averiguar la realidad de uno que ya se estaba cometiendo (o preparando) y que se logra descubrir precisamente por ese obrar del funcionario en el ejercicio lícito de las obligaciones de su cargo.
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En el caso presente, por más que se esfuercen los recurrentes, no nos encontramos ante casos de absolución por aplicación de la mencionada doctrina del delito provocado. Lo que se pretende en los escritos de recurso es que la policía actuó, en la forma antes expuesta, no directamente, sino a través de un particular, confidente suyo, Pedro Enrique , aquí absuelto, que fue quien pidió la droga a Valentín , el tercero condenado después por otra sentencia diferente de la que estamos examinando, siendo éste último el que adquirió la droga para llevarla a Elche a fin de entregarla a ese confidente donde la policía la aprehendió. Esta es la postura de los recurrentes.
Pero entendemos que así no ocurrieron las cosas. Hubo simplemente un contacto, para llevar la droga de Madrid a Elche, entre Pedro Enrique y Valentín , sin que sepamos de quien partió la iniciativa, y luego, eso sí, un aviso de aquél (Pedro Enrique ) a la policía diciendo lo que iba a ocurrir para que actuase, como lo hizo, con la detención de los implicados y la ocupación de la referida mercancía ilícita. Como es explicable no constan los motivos de esta actuación delatora de Pedro Enrique , aunque parece que tiene relación con algún negocio anterior con Valentín por cuyo resultado quería vengarse (así podría deducirse de las declaraciones de ambos en el juicio oral).
En todo caso, lo que sí parece cierto es que no hay prueba de la actuación de algún funcionario policial que hubiera tomado la iniciativa relacionándose con Pedro Enrique (o que hubiese aceptado la proposición de éste en tal sentido) para que dicho Pedro Enrique incitara a la realización de un delito. Y si hubo actuación engañosa de un particular en este sentido, ello nada tiene que ver con estos casos de delito provocado por funcionario público cuya actuación es imprescindible para que pueda aplicarse la doctrina de esta sala que acabamos de exponer.
Todo apunta a que, como bien dice la sentencia recurrida (hechos probados), se trataba del propósito de distribuir heroína procedente de Madrid en la zona de Alicante que en este caso se frustró por la mencionada actuación de la policía alertada por Pedro Enrique . Desconocemos en realidad los motivos de éste para tal conducta delatora, pero no pueden afectar a la exigencia de responsabilidad criminal respecto de dos personas (Antonio y Eugenio ) con relación a los cuales se ha probado que, junto con otro, al menos, habían transportado de Madrid a Elche casi tres kilogramos de heroína.
Terminamos añadiendo que, sobre la absolución que la sentencia recurrida hizo respecto del también acusado Pedro Enrique y sobre el no procesamiento de las esposa de los aquí recurrentes, nada nos corresponde decir aquí, pues son cuestiones que no han sido planteadas en esta alzada.
III.
NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Antonio y Eugenio contra la sentencia que a ambos condenó por delito contra la salud pública relativa a tráfico de drogas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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