STS, 26 de Febrero de 2001
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| ECLI | ES:TS:2001:1426 |
| Número de Recurso | 401/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Jorge Pérez Vivas.
El Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Madrid, instruyó Sumario Nº 6/99 contra Bartolomé , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha seis de abril de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO y ASI SE DECLARA: En la mañana del día 6 de octubre del pasado año llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo procedente de Isla Margarita, (Venezuela), Bartolomé , cuyas circunstancias personales ya constan, llevando como equipaje una bolsa de deportes, procediéndose por funcionarios de policía, del Grupo de Estupefacientes del puesto fronterizo del aeropuerto, a inspeccionar el interior del equipaje del procesado, observando que contenía, entre otros efectos, una bolsa con un ordenador personal y una impresora, objetos en los que al ser examinados mediante un aparato de radiografía se apreció la presencia de cuerpos extraños, razón por la que se procedió a su apertura apareciendo en su interior una sustancia que sometida al reactivo narco-test dio positivo a la cocaína. Remitida la sustancia a la Agencia Española del Medicamento su análisis confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 1.918, 6 gramos y una riqueza base del 43,8 %.- Bartolomé , que había viajado a Venezuela el día 27 de septiembre, debía entregar la cocaína a terceras personas para su comercialización en el mercado ilícito a cambio de una remuneración no precisada. La cocaína intervenida habría reportado unos beneficios del orden de 5.835.574 pesetas, de venderse por kilos, y de 18.907.802 pesetas de comercializarse por gramos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé , sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, a la pena de PRISION DE NUEVE AÑOS Y MULTA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS, así como al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado en (sic) y permanezca en prisión provisional por esta causa y no le haya sido computado en otra.- Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente.- Se aprueba el auto de insolvencia elevado a consulta por el Instructor".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del artículo 5 de la L.O.P.J., por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el artículo 25.1 del texto constitucional referente al principio de legalidad penal; en su vertiente de la proporcionalidad de la pena impuesta; y en el de la indeterminación del tipo penal que se produce en el artículo 369.3 del Código Penal; al crear un tipo agravado basado en la notoria importancia de la cantidad, sin que se defina cual es el límite que indica el paso del tipo penal básico al agravado. También se considera infringido el principio constitucional recogido en el artículo 25.2 de la C.E., relativo a que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. SEGUNDO.- Por infracción del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en "error iuris", infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquéllos.- Señalándose como infringidos los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, en relación con la interpretación conjunta que de dichos preceptos debe realizarse con los artículos 4.3 y 66.1 del mismo cuerpo legal, dicha infracción resulta de la aplicación indebida de dichos preceptos, por no cumplirse los requisitos exigidos en los mismos.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de febrero de 2001.
El motivo de igual orden se articula por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J. "por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el artículo 25.1 del Texto constitucional referente al principio de legalidad penal", citando como manifestaciones de éste el de proporcionalidad de la pena impuesta y el de certeza y determinación de los tipos penales, en este caso el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.3 C.P.. Además, también alega la vulneración del artículo 25.2 C.E. en cuanto que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social.
Su desarrollo contiene un verdadero alegato frente a la gravedad de la pena anudada por el Legislador al delito calificado contra la salud pública y, concretamente, sostiene que la acción del acusado "como el más ínfimo escalón en el tráfico" subraya especialmente lo anterior.
El principio de legalidad penal supone, al menos, una triple exigencia: la existencia de una ley, que sea anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. "Lex scripta", "previa" y "certa", que en todo caso proscribe la aplicación de la analogía dentro del campo del derecho penal (S.S.T.C. 133/87, 3/88, 111 y 372/93, entre otras).
La tercera de las exigencias mencionadas, "Lex certa", tiene que ver directamente con la cuestión planteada relativa al subtipo abierto del artículo 369.3 C.P., pues la consideración de la notoria importancia es un concepto normativo indeterminado a llenar mediante el ejercicio de su aplicación por los Tribunales.
La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas S. del Pleno 105/88, de 8/6, que resuelve diversas cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas por supuesta inconstitucionalidad del artículo 509 C.P. 1973) señala que "es cierto asímismo que el cumplimiento del mandato del artículo 25 de la Constitución exige una descripción de las conductas, acciones u omisiones constitutivas de delito, que cumpla las exigencias del principio de seguridad jurídica, lo que impide considerar comprendidos dentro del citado precepto constitucional los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria en el estricto sentido de la palabra, de los Jueces y Tribunales".
Pues bien, la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (S.S. de 11/11/89, 5/10/90, 31/12/91, 17/5/94, 30/10/95 o 10/7/98) ha venido señalando al respecto, cuando se han planteado el problema de la constitucionalidad del subtipo agravado mencionado, como acaece con otros tipos abiertos incluidos en el C.P., que las normas de esta naturaleza deben ser completadas "por la interpretación jurisprudencial que de ella se haga teniendo en cuenta las necesidades punitivas que requiera cada momento histórico para hacer la adecuada y mejor defensa de la sociedad que es, en definitiva, el sujeto pasivo que sufre las gravísimas consecuencias del tráfico de drogas .....", no pudiendo entenderse que dichas normas conculquen los principios de legalidad y seguridad jurídica habida cuenta que "el Legislador, al dejar esas normas incompletas, fue perfectamente consciente de que era totalmente imposible señalar con una descripción de «numerus clausus», tanto las drogas que habían de entenderse como especialmente gravosas para la salud, como la medición de su cuantía en orden a la mayor o menor gravedad de su tráfico, y ello teniendo en cuenta la fluctuación que, en períodos no muy largos, sufre el mercado de esos productos, el consumo de los mismos, que muchas veces se debe a la moda de cada momento, y también a la proliferación o extensión de nuevas drogas, cuyos efectos nocivos son totalmente imprevisibles cuando se dicta la norma y se crea el tipo delictivo esencial" (S.T.S. de 25/11/96).
La cuestión, en última instancia, desde una perspectiva rigurosa de legalidad y seguridad jurídica consiste en interpretar y fijar el alcance de las normas "abiertas" constitucionalmente, es decir, estableciendo cauces estrictos de certeza en su aplicación, lo que corresponde indudablemente al Tribunal de Casación, considerando en el caso la distinta naturaleza de las sustancias, peso, proporción de principios activos, mayor o menor peligrosidad de su consumo, lo que la Jurisprudencia de esta Sala ha delimitado cuidadosamente (por última vez en el acuerdo de Sala General de 5/2/99).
En relación con la cocaína se considera cantidad de notoria importancia si se superan los 120 gramos de sustancia base, aún después de la entrada en vigor del C.P. de 1995. El hoy recurrente transportaba en fecha 6/10/00, 1918, 6 gramos, con una riqueza base del 43,8%.
El submotivo debe ser desestimado.
El principio de proporcionalidad, que como el derecho a la legalidad penal, opera, en primer lugar y ante todo, frente al Legislador (S.T.C. 136/99, de 20/7), conlleva que la gravedad de la pena fijada por éste debe ser proporcionada al delito cometido. Utilizado en sus orígenes en relación con las medidas de seguridad, donde no juega la culpabilidad, hoy también se considera necesaria su aplicación a las penas. En abstracto, la proporcionalidad debe estar en función de la importancia o gravedad del hecho delictivo, nocividad social del mismo, sirviendo a los fines de prevención general y especial de la pena.
Como señala la S.T.C. citada más arriba, en materia penal la falta de adecuación señalada puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito, que es la desproporción en sentido estricto, afectando al ámbito del principio de legalidad en materia sancionadora (artículo 25.1 C.E.), con independencia de que, en conexión con el mismo, puedan resultar lesionados otros derechos. Sigue diciéndonos el Tribunal Constitucional que el Legislador, en el ejercicio de su "potestad exclusiva para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo", "goza, dentro de los límites establecidos dentro de la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional, y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática ....... De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad .... para el que ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena ......", entre los que se citan los de prevención general y prevención especial. "Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de detención y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena" (además de la citada, S.S.T.C. 55/96 y 161/97).
La norma aplicada tiene como finalidad la preservación de bienes o intereses colectivos constitucionalmente legítimos cuyo daño suscita una acusada nocividad social, que rebasa la frontera de los Estados, no cuestionándose la respuesta punitiva o conminación consistente en la privación de libertad, de forma que el Legislador ha establecido su duración conforme a los parámetros mencionados anteriormente.
Por todo ello también este submotivo debe ser desestimado.
La denuncia relativa a la vulneración del artículo 25.2 C.E., que confusamente yuxtapone a las anteriores el recurrente en el desarrollo del motivo, desconoce lisa y llanamente el alcance de la norma indicada.
Así, la S.T.C. 28/88, de 23/2, con cita de abundante Jurisprudencia constitucional precedente, señala que el precepto referido "no contiene un derecho fundamental, sino un mandato del constituyente al Legislador para orientar la política penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos", añadiendo que tampoco se sigue del mencionado artículo que la reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad.
También la presente denuncia debe ser desestimada.
El segundo de los motivos se articula por la vía de la infracción de ley ordinaria del artículo 849.1 LECrim., concretamente, se señalan como infringidos los artículos 368 y 369.3 C.P. en relación con los artículos 4.3 y 66.1 del mismo Texto, acusando la indebida aplicación de los primeros. Lo que sucede es que en el desarrollo del motivo admite el recurrente que el único aplicable sería el que describe el tipo básico del delito calificado, artículo 368 citado, considerando la indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia por cuanto "no se ha probado qué conociese que cantidad de droga transportaba, sólo que sospechaba que traía droga, no lo sabía exactamente, y mucho menos sabía que cantidad de droga podría traer".
La inferencia relativa al conocimiento por parte del agente de la sustancia transportada y su cuantía está fuera del ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por ello es correcto su planteamiento a través del presente motivo de casación.
La Sala de instancia, fundamento jurídico segundo, razona al respecto "admitiendo que suponía que traía droga, dolo eventual que colma las exigencias del tipo, máxime cuando en su primera declaración, prestada con todas las garantías y sobre la que ha sido interrogado en el Plenario, reconoció que traía cocaína". La deducción es conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y en la línea señalada por la Jurisprudencia de esta Sala.
La voluntariedad de la acción debe abarcar lógicamente el conocimiento por parte del sujeto de un elemento descriptivo del tipo cual es que lo transportado consistía en una sustancia prohibida por la Ley (cocaína). No existe prueba directa al respecto. Por ello la Sala infiere dicho elemento intelectual a partir de determinados hechos-base acreditados en la causa. Es cierto que los elementos normativos del tipo (como en este caso sucede con la notoria importancia) son de más difícil aprehensión que los puramente descriptivos, pero ello no implica que el agente realice una precisa y correcta calificación de los hechos, sino que basta que abarque su significado conforme al nivel social aplicable al caso. La conducta descrita en el tipo básico conlleva el conocimiento y la voluntad por parte del hoy recurrente de la acción consistente en el transporte de la sustancia incautada, con independencia del exacto conocimiento de su pureza y cantidad, siendo ello en principio suficiente para entender presente el dolo típico comprensivo del total desvalor de la conducta. Admitiendo que la notoria importancia constituye un elemento accidental del tipo, la relevancia del error respecto de la misma exige, como hecho impeditivo que es, la constatación probatoria del mismo a cargo de la parte que lo alega, pues el dolo típico presente por fuerza alcanza la acción descrita que incluye el contenido u objeto transportado, hechos sujetos al ámbito de la presunción de inocencia y acreditados a instancia de la acusación. El hecho impeditivo precisa acreditar un hecho positivo, es decir, que si hubiese conocido el peso superior al límite establecido no habría ejecutado el transporte o habría limitado su cantidad (S.S.T.S. de 29/9 y 29/11/97, 25/3/98, 18/7/00 y 16/1/01).
En relación con la referencia que se hace al artículo 4.3 C.P., relativa a la petición de indulto por la Sala, hay que hacer constar que el acusado no es titular de ningún derecho subjetivo en relación con dicho derecho de gracia, sin perjuicio de que pueda solicitarla a la instancia competente.
El motivo también debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley dirigido por Bartolomé frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, en fecha 6/4/00, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, con imposición al referido de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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