STS 266/2007, 3 de Abril de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida, al tiempo que absolvía a otro acusado, condenó a Luz como autora de un delito contra la salud pública por haber propiciado el envío de un paquete postal desde Colombia a su propio nombre y al domicilio de sus padres, paquete que resultó contener cocaína: dos bolsas con 118,82 y 123,97 gramos y una pureza del 74,4% y 72,1%, respectivamente.

Se detectó la posibilidad de contener cocaína en Miami por los correspondientes funcionarios norteamericanos, que lo comunicaron a la policía española, que gestionó del Juzgado de Instrucción de Lliria -punto de destino del envío- autorización para entrega vigilada. Realizada tal autorización, la policía española pidió a la americana su remisión a nuestro país. El paquete llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, fue aquí recogido por los funcionarios correspondientes de Vigilancia Aduanera y Guardia Civil, se entregó a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía (UDYCO- Central) que a su vez lo entregaron a los de UDYCOValencia en las dependencias de Madrid. El envío quedó depositado en una caja fuerte en Valencia el mismo día de su llegada a Barajas (18.8.2004); al día siguiente la policía lo entregó a una empresa de paquetería que gestionó la entrega a su destinataria, lo que fracasó el día 19 y tuvo éxito el 20, fecha en que lo recogió, en la oficinas de la citada empresa, la referida Luz, quien, tras hacerse con el paquete, permaneció en una calle como una media hora, hasta que luego se trasladó a una parada de autobús donde la detuvieron los agentes que la estaban vigilando. Después, en el Juzgado de Guardia de Lliria, se procedió a la apertura del envío, se comprobó su contenido y las bolsas con la droga se remitieron al laboratorio para su análisis con el resultado que acabamos de indicar.

Fue condenada a seis años de prisión y una multa de 65.747,31 euros y ahora recurre en casación por nueve motivos, todos impugnados por el Ministerio Fiscal, que examinamos a continuación.

1. Comenzamos tratando de los motivos 1º y 7º que tienen un mismo contenido. En ambos se denuncia denegación de prueba del art. 850.1º LECr, así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 con indefensión por la vía del art. 5.4 LOPJ .

Tanto la defensa del acusado como el Ministerio Fiscal propusieron como prueba pericial la declaración en el juicio oral de la perito Dª Amelia, técnico que trabajaba en los laboratorios oficiales del área de sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia. Admitida la prueba y requerida la mencionada entidad para la citación de esta señora para juicio oral, contestó que ya no trabajaba allí proponiendo como sustituta a otra perito, Dª Filomena, que acudió al juicio, practicándose esta prueba sin incidencia alguna.

2. Se queja aquí la recurrente de que nada se le dijo de esta sustitución; pero lo cierto es que tanto el Ministerio Fiscal (folio 189) como la defensa de Luz (folio 8 del rollo de la Audiencia Provincial) propusieron como perito a . Amelia, que es como aparece designada a los folios 68 y 70 la firmante de los dos informes de sanidad sobre los análisis de la droga, que resultó ser Dª Amelia, mientras que en el juicio oral actuó Dª Filomena que aparece identificada como tal en la tercera sesión del juicio oral (folio 105) contestando con toda normalidad al Ministerio Fiscal y a la defensa nº 1, mientras que la nº 2 dijo no interesar aclaraciones.

   Así las cosas, hemos de entender que la defensa de Dª Luz aceptó ese cambio. Si ella no se percató fue por su propia negligencia, pues claramente aparece en las actuaciones que quien declaró no fue . Amelia

   , la propuesta por el Ministerio Fiscal y defensa de Luz sino Filomena, como acabamos de explicar.

3. Esta sala ha examinado las actuaciones y ha podido advertir lo siguiente:

   1. No hubo denegación de prueba alguna. La prueba propuesta se practicó, aunque fuera por otra perito diferente, habida cuenta de que la primeramente designada ya no trabajaba en el organismo oficial, por lo que fue sustituida por otra.

   2. Entendemos que tal sustitución fue realizada de modo correcto (folios 93, 97, 99, 102 y 103 del rollo de la audiencia), habida cuenta de que los peritos que firman estos informes de análisis de drogas forman parte de un órgano de la Administración pública donde trabajan varios técnicos de la misma clase y sometidos a unos mismos protocolos de actuación, razón por la cual entendemos que pueden sustituirse unos a otros con plenas garantías en sus respectivas actuaciones.

   Así pues, ni hubo denegación de prueba, ni tampoco lesión de la tutela judicial efectiva. La pericial referida se practicó con normalidad, a través de una actuación del tribunal de instancia que, repetimos, ahora en casación consideramos correcta, de modo que quedó ratificado en el juicio oral el informe pericial realizado en las diligencias previas a los mencionados folios 68 y 70.

   Por otro lado, conviene añadir aquí, para salir al paso de determinadas alegaciones de la recurrente, que tales dos informes de los folios 68 y 70, son ambos consecuencia de unos mismos exámenes periciales, pues el 2º es solo una copia del 1º añadiendo el dato relativo a la pureza de la droga de cada uno de los dos paquetes, que fueron objeto de esta prueba.

   Desestimamos así los motivos 1º y 7º de este recurso.

En el motivo 2º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

Se dice que el hecho de que se desconozca quién, cómo, por qué, en qué circunstancias, con qué garantías se alertó a las autoridades españolas de la llegada de un paquete sospechoso de contener droga, vició de nulidad el auto por el que se acordó la entrega controlada.

Ya hemos dicho (fundamento de derecho 1º) cómo fueron los funcionarios norteamericanos en Miami quienes comunicaron a la policía española la existencia de un paquete postal, proveniente de Colombia, que parecía contener cocaína, siendo la policía de nuestro país la que solicitó del Juzgado de Instrucción de Lliria la autorización correspondiente para la circulación y entrega vigilada de dicho paquete. En modo alguno puede afectar a la validez de dicho auto, como pretende aquí la recurrente, las circunstancias del procedimiento seguido en Miami para llegar a sospechar la existencia de cocaína en el paquete que interceptaron en tal ciudad norteamericana. Es principio fundamental en esta materia el que en el país donde esa actuación policial tuvo lugar se siga el procedimiento allí vigente, sin que las autoridades españolas necesiten conocer cómo se desarrolló tal actuación administrativa en Norteamérica, salvo que llegara a acreditarse que el paquete había sido manipulado, cosa que no sucedió en el presente caso como puso de manifiesto el acto judicial posterior, ya en España, de apertura del paquete tras la detención de la aquí recurrente Luz .

Por lo demás nos remitimos a lo que dice al respecto el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida en su primera parte.

Desestimamos también este motivo 2º.

En el motivo 3º, por la misma vía del art. 5.4 LOPJ, se vuelve a alegar infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2, ahora con la pretensión de que declaremos la nulidad del acta de apertura del paquete postal que contenía la cocaína. Esto se dice en el encabezamiento. Pero luego se hacen unas alegaciones relativas a la identificación de la destinataria, no por los datos del propio paquete, sino por los albaranes que le acompañaban, lo que, como reconoce el propio escrito de recurso (página 14), pudiera afectar al derecho a la presunción de inocencia que es objeto de otro motivo posterior, el 8º, del que trataremos después.

Por ahora baste decir que tal identificación de la destinataria por uno y otro sistema en nada puede afectar a la validez del acto judicial de apertura del paquete ni al acta que se levantó para dejar constancia de dicho trámite.

Asimismo rechazamos este motivo 3º.

En el motivo 4º, también con fundamento en el art. 5.4 LOPJ y con denuncia asimismo de lesión del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, se aduce "no haberse mantenido la custodia del mismo (paquete postal) desde su salida de Miami hasta su recepción por las fuerzas policiales españolas". Así se dice en su encabezamiento.

Tal aseveración de no mantenimiento de la custodia del paquete en esa fase que abarca el viaje desde Miami a Madrid, es una alegación gratuita por parte de la recurrente sin respaldo alguno en las actuaciones del presente procedimiento.

En el desarrollo de este motivo 4º se queja la defensa de Luz de no haberse recibido declaración al capitán del avión que transportó el paquete, y asimismo de que la sentencia recurrida haya dicho (fundamento de derecho 4º) que el capitán estaba plenamente identificado y que la defensa podía haberle propuesto como testigo en el juicio oral.

Entendemos que, consten o no las circunstancias personales de dicho capitán, en todo caso, si hubiera tenido la parte ahora recurrente algo relevante que preguntarle, desde luego había datos en las primeras actuaciones para haberle podido localizar y haberle podido proponer como testigo para el juicio oral. De haber actuado así, si la sala de instancia hubiera denegado la prueba, entonces podría haber recurrido en casación por tal denegación conforme al art. 850.1º LECr ; pero habría tenido la carga procesal de concretar las preguntas que hubiera formulado al testigo denegado. Sólo entonces este tribunal de la casación hubiera podido entrar a resolver sobre el interés de esas preguntas para el desenlace del presente proceso.

Por lo demás, únicamente nos queda decir que sobre la actuación de los funcionarios de Miami para el envío del paquete por vía aérea y precauciones adoptadas al respecto -repetimos lo que hemos dicho anteshan de someterse a las normas y protocolos vigentes en tal territorio extranjero, sin que haya indicio o razón alguna para entender que no se hubieran adoptado los cuidados necesarios para que el paquete que llegó a España fuera el mismo que el detectado en aquella ciudad del Estado de Florida. De hecho llegó aquí el paquete dirigido a Luz .

Desestimamos también este motivo 4º.

El motivo 5º tiene una estructura semejante a los tres anteriores: base procesal en el art.

5.4 LOPJ y alegación de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, denunciándose ahora "no haberse mantenido la custodia del mismo (el paquete) desde el día 20.8.2004 en que se abre en presencia judicial hasta que el día 23.8.2004 se entrega a las dependencias de sanidad para su análisis". Se añade que ese paquete, abierto en el juzgado a presencia de Luz y su abogado, fue entregado a la policía para llevarlo al laboratorio donde habría de ser analizado, denunciando que estuvo tres días fuera de control judicial.

Simplemente, en este caso, juzgado y policía cumplieron lo ordenado en el art. 31 de la Ley 17/1967 de 8 de abril que dice así: "Las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Esta disposición legal quiere precisamente que se custodien los estupefacientes y sustancias psicotrópicas por ese Servicio de Control de Estupefacientes dependiente de la Administración Sanitaria. Y, sin duda, la llegada a tal órgano administrativo como mejor pudo conseguirse en el caso presente, en el que necesariamente la droga tuvo que llegar al Juzgado de Instrucción para el trámite obligado de la apertura del paquete postal que la contenía, fue mediante la entrega a la policía para trasladarla a dicho servicio donde habría de analizarse y custodiarse hasta su destrucción o el destino que pudiera corresponder. Recordamos aquí que el art. 6 de tal Ley 17/1967 manda y regula una Brigada Especial de Investigación de Estupefacientes. Así pues, no está previsto en nuestra legislación un control judicial sobre estas sustancias, control que queda de modo exclusivo asignado a ese servicio y a esa brigada policial. Tan es así que, en caso de detención de un delincuente con sustancias estupefacientes o psicotrópicas, estas sustancias no se remiten al juzgado como cuerpo del delito, sino que es la policía la que directamente las envía a dicho servicio para su análisis, quedando custodiadas en este organismo administrativo a disposición del órgano judicial competente.

Por otro lado, carece de relevancia a nuestro juicio que tarde en llegar al servicio a donde la droga ha de analizarse algún día más o menos, o que se fechen el oficio de remisión policial el día 23.8.2004 y la misma fecha en el trámite del depósito en las oficinas del Área de Sanidad, dos días después de la finalización de las actuaciones policiales. Fue esa brigada especial designada en el mencionado art. 6 de tal Ley 17/1967 la que actuó en las presentes diligencias, la que se hizo cargo de la droga tras la apertura del paquete (20.8.2004) -folio 59 vuelto- y la que remitió al día siguiente (21-8-2004) al órgano administrativo referido -folio 23- cuando se dieron por terminadas las actuaciones policiales correspondientes, al mismo tiempo que pasa a disposición judicial la detenida Luz, lugar -f. 23- donde aparece en negrita la remisión a sanidad de los 323 gramos de cocaína haciendo constar que se trata de peso bruto aproximado. Por las fechas que aparecen en los folios 68 y 70 parece que hubo retraso de dos días en esa remisión por la policía; pero en todo caso siempre estuvo el envío en poder de los órganos legalmente asignados para su custodia y depósito: repetimos, la mencionada brigada policial especial y el referido servicio de sanidad. Entendemos que ese retraso no sirve para poner de manifiesto la ruptura de la cadena de custodia que aparece claramente determinada en las actuaciones que acabamos de comentar.

Véanse, entre otras muchas, nuestras sentencias de 6.7.1990, 10.6.1993 y 791/1995 de 19 de junio

, referidas a tal art. 31 de la Ley 17/1967 de 8 de abril . En el apartado A) del fundamento de derecho 2º de esta última resolución (791/1995) podemos leer lo siguiente: "Simplemente contestamos diciendo que la Policía actuó aquí como le era obligado por lo dispuesto en el art. 31 de la Ley de 8 de abril de 1.967, que manda que los estupefacientes decomisados a los delincuentes sean entregados al Servicio de Control de Estupefacientes, con el fin de asegurar que estas sustancias, que pueden causar daño a la salud y que alcanzan un alto valor en el mercado ilícito, queden debidamente custodiadas para evitar el que puedan caer en manos de otras personas como consecuencia de un innecesario trasiego por las oficinas públicas. Véanse en este sentido las sentencias de esta Sala de 6-7-90, 18-1-93 y 10-6-93 . Tal art. 31 es una norma específica que constituye una excepción a las reglas generales de recogida de efectos del delito por parte de la autoridad judicial, contenidas en los artículos 334 y ss. LECr . aquí denunciados como infringidos".

Terminamos diciendo que lo importante es que los datos que aparecen en los informes de los folios 168 y 170 coinciden con los que figuran en ese folio 23, concretamente los siguientes: nombre de la imputada, Luz ; nº de las diligencias policiales, 11.664/2004; y nº de las diligencias previas 1584/2004.

A) Tratamos aquí el motivo 8º, motivo ya de fondo, aunque no referido a la calificación jurídica, sino a la materia de la prueba. Por el mismo cauce de todos los anteriores, art. 5.4 LOPJ, denuncia también infracción del art. 24.2 CE, si bien refiriéndose al apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice, y con razón, que en los hechos probados se afirma lo siguiente en su párrafo primero: " Luz concertó con personas de Colombia, y muy posiblemente con otro u otros por ella conocidos en España, la introducción en nuestro país, procedente del americano, de cierta cantidad de cocaína, para lo cual la acusada ofreció como domicilio de destino el de sus padres, sito en PLAZA000 NUM000, puerta NUM001 de Lliria (Valencia), y figurando como destinataria ella misma". Hay que eliminar tal párrafo de los hechos probados en su primera frase, ya que, como bien dice la recurrente, no hay prueba alguna de que efectivamente hubiera existido ese concierto de Luz con personas de Colombia. Bien pudo ocurrir que la persona que resultó absuelta por falta de prueba en la resolución de instancia, u otra diferente, fuera quien hubiera establecido esos contactos con quienes desde ese país hispanoamericano remitieron a España el paquete con cocaína, cuerpo del delito aquí examinado. Pudo en realidad suceder que la señora ahora recurrente actuara, como dijo cuando confesó su actuación delictiva en su declaración policial (folio 35), aunque luego no la ratificara ante el Juez de Instrucción: que obrara subordinada a otra persona que fuera quien contactara con los colombianos, en cuyo caso su responsabilidad criminal subsistiría, pero con un alcance inferior a la hora de determinar las penas a imponer.

Así pues, este motivo habrá de ser objeto de estimación, ya que hay que excluir de los hechos probados la frase primera de su párrafo inicial. Pero tal estimación ha de ser parcial, porque esa exclusión solo puede servir para la mencionada disminución de la pena a la hora de individualizarla, no para eximirla de responsabilidad.

Ella había ofrecido su nombre y apellidos y el domicilio de su padre para recibir el paquete postal y fue a recogerlo personalmente acompañada de un niño que portaba, siendo detenida por la policía unos minutos después sin haberla perdido de vista desde la mencionada recogida.

2. En cuanto a la determinación de las penas, observamos que el fundamento de derecho 9º de la sentencia recurrida concreta la sanción a imponer, pero no razona por qué la duración de 6 años para la prisión o la cuantía de la multa en 65.747,31 euros, con lo cual incumple lo dispuesto genéricamente en el art. 72 CP y específicamente la regla 6ª del 66 que nos dice, para los casos en que no hay atenuantes ni agravantes, los dos criterios a tener en cuenta para dicha individualización: las circunstancias personales de la delincuente, que en este caso desconocemos, salvo las genéricas del encabezamiento que nada relevante nos aportan, y la mayor o menor gravedad del hecho.

Respecto de este último criterio, conocemos dos datos que, a nuestro juicio, no son suficientes para justificar las graves sanciones impuestas por la Audiencia Provincial: a) la cuantía de la cocaína recibida en el paquete postal, dos envases, uno con 118,82 gramos y otro con 123,47 gr. con una riqueza de su principio activo (cocaína) del 74,4% y 72,1%; y b) el hecho de provenir la droga directamente del extranjero:

a') En cuanto a la pena de prisión, consideramos que 4 años habría de ser la proporcionada a la primera de esas dos circunstancias (cuantía); pero si añadimos la segunda (procedencia directa del país productor) tal duración ha de ampliarse a 4 años y 6 meses.

b') En cuanto a la multa, que ha de ser del tanto al triplo del valor de la droga (art. 368 ), consta al folio 177 la valoración realizada por la policía: 21.915,77 # si se trata de venta por gramos, y 29.925 # si se calcula para la venta por dosis. Se le impuso la multa de 65.747 #, cantidad que coincide exactamente con el triplo de ese valor si se considera la mencionada venta por gramos. Como ya hemos dicho, no se argumenta en la sentencia recurrida (fundamento de derecho 9º) sobre esta cuantía. Se violó así, aparte de la norma genérica del art. 72 CP, ya referida, la específica del art. 52.2 que, para estos casos de multa proporcional, manda tener en cuenta "no solo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho (que aquí no existen), sino principalmente la situación económica del culpable".

No conocemos esa situación económica de Luz . Nada concreta al respecto la sentencia recurrida que solo nos dice en su encabezamiento que no consta su solvencia. Ella dijo ante la policía que necesitaba dinero y que iba a percibir mil euros por su participación. Utilizamos aquí en beneficio del reo, como ya hicimos antes [apartado A) de este mismo fundamento de derecho], esas manifestaciones en comisaría, algo en principio no permitido cuando se trata de prueba de cargo. Dado que el mínimo posible de la multa -el tanto del valor de la droga (art. 368 )- es muy elevado para una señora que parece de economía no precisamente boyante y sin antecedentes penales, acordamos imponerla en casi el mínimo legalmente permitido siguiendo ese criterio de venta por gramos acogido por la sala de instancia: veintidós mil euros, cantidad que se aproxima a los cuatro millones de pesetas. No es necesario imponer la responsabilidad personal subsidiaria, porque en la fecha de los hechos (abril de 2004) aún no había entrado en vigor la modificación de la LO 15/2003 (1.10.2004) que elevó de cuatro a cinco años (art. 53.3 ) el límite a partir del cual no ha de acordarse esa responsabilidad para caso de impago de la multa.

En los términos expuestos hemos de estimar este motivo 8º relativo a la presunción de inocencia.

1. Examinados ya los motivos de casación relativos a cuestiones procesales y de prueba (presunción de inocencia), nos encontramos en condiciones de abordar el que plantea la existencia de infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr, el motivo 9º .

Sabido es que en estos casos hay que partir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECr ); pero en el que estamos examinando ha de ser con la eliminación de la primera frase de su párrafo inicial, tema al que acabamos de referirnos en el apartado A) del fundamento de derecho anterior.

Se dice en el escrito de recurso que hubo vulneración del art. 368 en relación con los arts. 15, 16 y 62 CP, con el argumento de que debió condenarse a Luz no por un delito consumado, sino solo en grado de tentativa, habida cuenta de que ella no tuvo en ningún momento la disponibilidad de la cocaína que contenía el paquete, ya que estaba la policía vigilándola cuando lo recogió y fue detenida sin que hubiera cesado tal vigilancia.

2. Dado el modo (consumación anticipada) en que se encuentran definidas las conductas del art. 368 CP 95, es difícil que puedan existir formas imperfectas de ejecución.

   No obstante, en los casos en que se castiga por la tenencia de la droga con ánimo de destinarla al consumo ajeno, es posible que, antes de iniciarse esa tenencia, en todo el periodo de tiempo que transcurre desde que se acuerda la adquisición de la droga hasta la entrega de la misma, puedan existir conductas de estos adquirentes respecto de los cuales haya de entenderse que el delito no se ha consumado.

   Si sólo ha habido un acuerdo para la transmisión de la mercancía ilícita sin iniciarse la ejecución de la actividad destinada a la toma de posesión, puede haber responsabilidad penal por conspiración, como ocurrió en el caso de la STS de 14 de noviembre de 1.984 .

   Si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la mencionada adquisición, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada, por ejemplo cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada.

   Y si toda esa ejecución se hubiera terminado y, pese a ello, la posesión no hubiera llegado a adquirirse, nos encontraríamos ante un caso de frustración del Código anterior o de tentativa acabada en el nuevo, salvo que hubiera habido una intervención anterior facilitadora del envío, como ocurrió en el caso presente, en otra modalidad de las varias recogidas en el art. 368, la de favorecimiento del consumo ilegal.

   La consumación se produciría en el momento en que ya se tiene la posesión de la cosa de modo pacífico, es decir, con una posibilidad de disposición de la misma.

3. Como acabamos de decir, en el supuesto aquí examinado nos encontramos con otro de los varios modos de comisión de este delito del art. 368, el de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

   Podemos leer en el fundamento de derecho 9º de la sentencia de esta sala 688/2005, de 3 de junio, lo siguiente:

   "Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisan de la posesión material de la droga, el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

   Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico (SS. 27.9.93, 23.2.94,

   5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002 ).

   Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Resumiendo esta doctrina, la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12, señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo de 1999 ó 12 de mayo de 2001 )".

   Véanse, entre otras, en el mismo sentido las siguientes STS: las números 178/2006, de 16 de febrero; 1415/2005, de 28 de octubre; 1365/2005, de 22 de noviembre; 791/2005, de 22 de junio; 289/2005, de 4 de marzo; 1527/2004, de 28 de diciembre; 784/2004, de 16 de junio; 1234/2003, de 1 de octubre; 1553/2002, de 29 de septiembre; 794/2002, de 30 de abril; y 1142/2001, de 12 de junio.

4. En el caso presente tiene razón la recurrente en cuanto que ella no llegó a adquirir la tenencia de la droga, al no haber existido libre disponibilidad por su parte respecto de la mercancía ilícita que contenía el envío postal que acababa de recoger de la correspondiente empresa de transportes, ya que, como se ha dicho, la policía la estuvo vigilando de modo continuado hasta que una media hora después aproximadamente, tras esperar en una calle del pueblo, se dirigió a una parada de autobús con el niño que portaba, donde fue detenida por los agentes que lo vigilaban.

   Pero incurrió en la infracción del art. 368 CP en su modalidad, no de posesión de la droga para tráfico, sino de favorecimiento del consumo ilegal de sustancia estupefaciente. Incluso eliminando esa primera frase del párrafo inicial del relato de hechos probados, relativa al concierto de Luz con personas de Colombia, es lo cierto que ella recogió el paquete habiendo tenido antes contacto con alguna persona (de Colombia o de España, es irrelevante para la existencia del delito) a la que dio su nombre y apellidos y el domicilio de su padre, datos que figuraban en los albaranes correspondientes al paquete que contenía la cocaína y del que ella misma se hizo cargo en la referida oficina de la compañía encargada del transporte.

   Aplicando al caso la doctrina jurisprudencial antes expuesta, es claro que nos encontramos ante un caso de autoría por parte de Luz en relación a un delito consumado del art. 368 referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

   Desestimamos este motivo 9º.

Hemos dejado para el final el motivo 6º, en el cual, por el cauce procesal del art. 5.4 LOPJ

, se alega infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, con la pretensión de que se aplique la circunstancia atenuante analógica, que esta sala viene apreciando para estos casos a partir de su reunión de pleno no jurisdiccional celebrada el 21 de mayo de 1999, atenuante que incluso pide con el carácter de muy cualificada.

El único argumento utilizado para solicitar tal atenuante radica en que con fecha 30 de agosto de 2004 ya se cuenta con los análisis de la droga ocupada sin que haya ningún acto más de instrucción, mientras que es con fecha 14 de septiembre de 2006 cuando se notifica la sentencia del tribunal de instancia.

No podemos estar de acuerdo con tal argumentación, pues la instrucción tuvo que continuar después del análisis de la droga. El juzgado de Lliria la dio por finalizada con singular rapidez, una vez recibidos los antecedentes penales de Luz, mediante auto de 1.10.2004 (folios 73 y 74 ) en el que daba traslado al Ministerio Fiscal para que, en su caso, formulara escrito de acusación contra esta imputada; tal auto tuvo que ser dejado sin efecto ante la petición del Ministerio Fiscal de que se informara sobre las gestiones policiales hechas sobre el paradero del que luego resultó también acusado. Había que recibir declaración a este señor como imputado, lo que no pudo hacerse ante la situación de ignorado paradero en que se hallaba, y ello motivó que se acordara su detención, busca, captura y requisitorias, que enseguida quedaron sin efecto al haberse averiguado su estancia en Valencia (capital) donde pudo recibírsele declaración el 16.2.2005 (folio 135).

Se pidieron sus antecedentes penales y de nuevo pasó el procedimiento al Ministerio Fiscal para, en su caso, formular los escritos de acusación ahora contra los dos luego enjuiciados. Ya estamos en 30.3.2005 (folios 150 y 151) y otra vez el Ministerio Fiscal se ve precisado a pedir más diligencias (folio 157 vto.) relativas a la valoración de la droga intervenida y a determinadas actuaciones en relación a una conversación telefónica mantenida, según Luz (folio 36), con Enrique el mismo día de su detención. Diligencias que el Juzgado de Instrucción acordó practicar (11.5.2005 -folio 159 -), lo que precisaba requerir a Luz a fin de que prestara su autorización para tal trámite relativo al teléfono que ella usó en aquella ocasión. Y así continuó esta tramitación hasta que en agosto de 2005 el Ministerio Fiscal ya pudo formular su escrito de acusación contra los dos mencionados, ya imputados y con las diligencias de instrucción terminadas (folios 187 a 189). Se dictó auto de apertura de juicio oral el 5.9.2005 (folios 190 y 191 ) acordando emplazar a los acusados para que comparecieran en la causa con abogado y procurador para formular sus respectivos escritos de defensa, lo que cumplió la representación procesal de Enrique con fecha 16.2.06 -folios 220 a 223-, tras haberse librado exhorto a Torrent (Valencia) y haber sido necesario designar de oficio a los mencionados profesionales. Sin embargo, la defensa de Luz, que ya se encontraba personada en las actuaciones, no cumplimentó este trámite, que no era preceptivo, por lo que (folio 228) se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial. Después (folios 7 a 9 del rollo correspondiente) presentó, ya ante el tribunal, su escrito de conclusiones provisionales la defensa de Luz el 21.4.2006, acordando la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia no admitir a trámite tal escrito por haberse presentado fuera de plazo, teniendo a dicha parte por opuesta a las acusaciones formuladas conforme a lo dispuesto en el art. 784.1 LECr (providencia de 10.5.2006 -folio 11-). Luego, pocos días después (23.5.06 -folios 12 y 13-), se dictó auto de admisión de pruebas con señalamiento del 8.6.2006 para juicio oral que se desarrolló en tres sesiones, dictándose sentencia con fecha 27.7.2006 .

Tras un párrafo tan largo, síntesis del trámite seguido, hay que afirmar que no tiene razón aquí la recurrente. No terminó la instrucción en agosto de 2004 una vez practicados los análisis de la droga. Tuvo que continuar fundamentalmente porque, a juicio del Ministerio Fiscal, era necesario imputar a Enrique como consecuencia de la declaración de la propia Luz, lo que requería localizarle, que declarara como imputado e investigar sobre su actuación.

Por otro lado, de la mencionada tramitación que acabamos de resumir hemos de deducir la no existencia de periodo alguno de paralización del procedimiento que pudiera servir de fundamento a una declaración por parte de esta sala de que existieron las pretendidas dilaciones indebidas.

Desestimamos este motivo 6º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Dª Luz, por estimación parcial de su motivo octavo relativo a infracción de precepto constitucional (presunción de inocencia), y por ello anulamos la sentencia que la condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha diecisiete de julio de dos mil seis, declarando de oficio las costas de esta alzada y procediendo a continuación a dictar segunda sentencia en sustitución de la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Lliria con el núm. 14/05 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra la acusada Dª Luz y absolutoria respecto del otro acusado D. Enrique, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia, a excepción del noveno relativo a la individualización de las penas, salvo en aquello que contradigan lo expuesto en nuestra anterior sentencia de casación.

Los fundamentos de derecho de la citada sentencia de casación.

III.