STS 313/1999, 4 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 3726/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 313/1999 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Juan Francisco, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se ha constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Aparicio Florez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Estepona incoó Diligencias Previas con el núm. 389/95, contra Juan Franciscoy, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: El día 14 demayo de 1995, el acusado Juan Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Renault 19 GTX Q-....-QRpor la carretera nacional 340 en el término de Manilva, donde fué detenido por la Guardia Civil, por no mantener la distancia de seguridad con el vehículo que le precedía. Observando los guardias intervinientes cierto nerviosismo en el mismo, procedieron a registrar el automóvil, encontrándose en el compartimento existente en la zona de motores de los limpiaparabrisas y bateria, 64 pastillas de sustancia que analizada convenientemente resultó ser hachís con un peso de 16.400 gramos destinada a tráfico ilícito.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Juan Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo asutancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de CUARTO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena y a la de multa en cuantía de 51 millones de pesetas, con arresto sustitutorio de 50 días en caso de impago al pago de las costas procesales.
Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella haya estado privado en razón de esta causa, caso de no habérselo abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal.
Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de Seguridad del Estado, y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho.
Llévese nota de esa condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."
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-Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de caación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Juan Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Franciscose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el nº 1º del art. 849 de la LECr, infracción del art. 142.2º en relación con el art. 1 del CP. Segundo.- Se funda en el art. 5.4 de la LOPJ vulneración del art 24 de la CE y apartados 1º y 2º del art. 849 LECr. Tercero.- Se funda en el nº 2º del art. 849 de la LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- En conexión con el anterior, se funda en el nº 1 del art. 849 de la LECr, infracción por no aplicación del art. 376 del nuevo CP. Quinto.-Se funda en el nº 2º del art. 849 de la LECr, error en la apreciación de las pruebas, en concreto en los particulares contenidos en los folios 35 y 46 de las actuaciones. Sexto.- Se funda en el nº 2º del art. 849 de la LECr, error en la apreciación de las pruebas. Sépptimo.- Se funda en el nº 1º del art. 849 de la LECr, por indebida aplicación de las Disposiciones Transitorias primera y segunda del nuevo CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para la deliberación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero de 1.999.
La sentencia recurrida condenó a Juan Franciscocomo autor de un delito contra la salud pública por tenencia para el tráfico de 16'4 kilogramos de hachís, imponiéndole las penas de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor por aplicación del CP ya derogado pero vigente cuando los hechos ocurrieron, debido a la notoria importancia de la mencionada cantidad y a tratarse de estupefaciente cuyo consumo no causa grave daño a la salud.
Dicho condenado recurrió en casación por siete motivos que hemos de desestimar.
En el motivo 1º, por el cauce del art. 849-1º LECr, se alega infracción del art. 142.2º LECr en relación con el art. 1º CP anterior, aduciendo que en la sentencia recurrida nada se dice sobre la prueba del dolo como elemento subjetivo requerido para esta clase de delitos y añadiendo que en los hechos probados tenía que haberse recogido tal elemento subjetivo.
Contestamos en los términos siguientes:
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En primer lugar hay que decir que, con base procesal en el art. 849-1º, sólo cabe alegar infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, condición que no tiene el art. 142.2º CP.
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En los hechos probados sólo es necesario recoger los datos objetivos sobre los cuales, luego, en los Fundamentos de Derecho, se puede razonar sobre la existencia del dolo o del particular elemento subjetivo exigido, en su caso, para el delito concreto, que ordinariamente quedan acreditados por medio de prueba de indicios partiendo de esos datos objetivos.
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Lo que normalmente sucede es que la concurrencia de tales elementos no se cuestiona, porque se encuentran presentes de modo obvio, que es lo ocurrido en el caso presente en que una persona que es parada por la Guardia Civil de Tráfico por una incidencia relacionada con la conducción del vehículo, a la vista de los agentes que intervienen se muestre nerviosa, razón por la cual tales agentes proceden a registrar el coche y encuentran dentro 16'4 kilogramos de hachís. Parece adecuado inferir de la tenencia de tan importante cantidad de sustancia estupefaciente y del nerviosismo observado por la Guardia Civil que el ahora recurrente conocía el hecho de que se encontraba transportando la mencionada mercancía ilícita.
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Conviene añadir aquí que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se dice que esos 16.400 gramos de hachís estaban destinados al tráfico ilícito. Sea quien fuera la persona o personas que hubieran de proceder a la venta de la mencionada sustancia, conociendo como conocía el acusado que él estaba realizando una operación, como el transporte, que favorecía o facilitaba el consumo ilegal de la droga tóxica, es claro que fue correctamente condenado por el delito del art. 344 CP 73.
En el motivo 2º, por el cauce conjunto del art. 5.4 de la LOPJ y 849.1º y 2º LECr, con alusión a la presunción de inocencia, se alega que no hubo prueba pericial practicada en el juicio oral en relación con la necesaria acreditación de que era efectivamente hachís la sustancia ocupada.
Conviene recordar aquí la reiterada doctrina del TC (Ss. 127/90 y 24/91) y de esta Sala (Ss. 29-10-90, 8-2-91, 14-6-91, 6-2-92, 13-3-92, 6 y 13-7-92 y 17-11-92, entre otras muchas), por la que, como regla general, la prueba pericial, ha de ser practicada en el juicio oral, como el resto de las pruebas; pero, si se hizo en la instrucción y ello fue conocido por las partes al darles traslado de la causa para calificación, cuando nadie ha propuesto prueba alguna al respecto para practicar en el juicio oral, tal prueba pericial tiene validez para que en ella pueda fundarse la sentencia que se dicte. Tal falta de proposición de prueba en esas circunstancias equivale a una aceptación tácita, máxime si la hecha en el sumario lo fue por el órgano público y oficial que la Administración tiene organizado a tal fin.
Y esto es lo ocurrido en el caso presente, en el cual, a los folios 21 y 22 aparece el resultado positivo de hachís con un peso de 16.400 gramos y un valor en el mercado ilícito de 3.772.000 pts., según análisis practicado por el correspondiente servicio del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Así pues, hubo prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia en relación con la naturaleza tóxica de la mercancía de autos.
En el motivo 3º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende acreditar por medio de muchos y muy diversos elementos que ponen de manifiesto una reiterada colaboración del acusado con la Justicia para el descubrimiento de una organización delictiva dedicada al tráfico de drogas.
Carece de relevancia a los efectos de la condena aquí recurrida, porque, como razonamos a continuación, no cabe aplicar al caso la atenuación facultativa de pena regulada en el art. 376, que es lo pretendido por el recurrente, pese a que fuera reconocida la realidad de esa colaboración.
En el motivo 4º, por el cauce procesal del nº 1º del art. 849 de la LECr, se dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso el mencionado art. 376 CP 95.
Esta norma penal, que tiene como antecedente el art. 57 bis b) CP anterior relativo a los delitos de terrorismo, con carácter facultativo autoriza a los Jueces y Tribunales a que, en estos casos de delitos de tráfico de droga, apliquen la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, cuando concurran conjuntamente tres requisitos: 1º: Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. 2º. Que se haya presentado a las Autoridades confesando los hechos en que hubiera participado. 3º. Que haya colaborado activamente con éstas para alguna de las finalidades que se indican.
Ninguna duda puede caber acerca de que necesariamente han de concurrir de manera conjunta tales tres requisitos, y así se deduce de la forma en que este precepto aparece redactado, pues uniendo cada uno de tales tres elementos aparece la conjunción copulativa "y". De esta forma lo ha entendido esta Sala en su reciente sentencia de 7 de marzo de 1.998, y también en las de 14-3-97, 24-5-97, 10-12-97, 14-3-98 y 13-7-98.
Pretender que porque en el caso concurrió el tercero de tales requisitos ya el Tribunal de instancia estaba obligado a aplicar esta atenuación cualificada del art. 376, evidentemente no puede ser acogido. Quien es detenido por la Guardia Civil cuando en su coche lleva una importante cantidad de hachís, y por ello ha de declarar sobre esa tenencia, no cumple ninguno de esos dos requisitos primeros exigidos en el art. 376 como presupuesto para la aplicación de la bajada de pena que, además, tiene carácter facultativo para el Tribunal que hubiera de aplicarla.
En el motivo 5º, por la vía del art. 849-2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende acreditar con las declaraciones del propio acusado de los folios 35, 36 y 46, en las que dijo ser adicto al consumo de hachís desde que cumplió el servicio militar en Africa, por lo que, a la edad de 55 años, que tenía cuando los hechos de autos ocurrieron, habría de ser considerado un consumidor habitual.
Las declaraciones de los acusados o testigos no son prueba documental, única apta para acreditar el error en la apreciación de la prueba conforme al propio texto del nº 2º del art. 849 LECr. Evidentemente, la Audiencia no creyó esas manifestaciones del mismo interesado y por eso no hizo constar drogadicción alguna entre los hechos probados.
Además tendría que haberse probado, o al menos que hubiera quedado alguna duda razonable en el Tribunal de instancia, no sólo la existencia de la drogadicción sino de su intensidad y la consiguiente incidencia en las facultades psíquicas del sujeto de modo tal que pudiera decirse (o al menos dudarse razonablemente) que obró en los hechos con una imputabilidad o capacidad de culpabilidad disminuida.
En el motivo 6º, con el mismo amparo procesal del nº 2º del art. 849, se aduce de nuevo error en la apreciación de la prueba, ahora referido a que, a juicio del recurrente, por las declaraciones del acusado y por los documentos aportados al inicio del juicio oral, quedó acreditado que el acusado, en la fecha de autos, se encontraba en una situación paupérrima teniendo que alimentar a su familia, mujer y dos hijos, por lo que actuó movido por un estado de necesidad apremiante, lo cual no había sido recogido en los hechos probados.
Tampoco podemos acoger este motivo:
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No hay documento alguno que acredite esa situación de necesidad. Es posible que existiera tal situación, pero sus declaraciones no son prueba documental a los efectos del art. 849-2º LECr, ni los documentos que se aportaron al juicio son suficientes para acreditar, con la fehaciencia que esta Sala viene exigiendo al respecto, que esa grave situación de necesidad existiera. Aparte del Libro de Familia, se aportaron documentos relativos a una enfermedad de Angeles Marrera Bastero y a la no percepción de prestaciones por desempleo por parte de acusado, su esposa y dos hijos, lo que es insuficiente a los efectos de la fehaciencia mencionada.
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Por otro lado, y esto es lo más importante, reiteradamente viene proclamando esta Sala que los delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas, por afectar a la sanidad de los ciudadanos, entrañan una gravedad mucho mayor que la que pudiera derivarse de la precaria situación económica y familiar del autor del delito, por lo que esta situación no puede servir ni para justificar estos delitos ni para disminuir su pena, salvo casos muy excepcionales.
En el motivo 7º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia no haberse aplicado correctamente al caso las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del CP 95, porque para determinar cuál de los dos códigos habría de ser más favorable para el reo éste no fue oído como se ordena en tales Disposiciones Transitorias.
Entendemos que, ahora en casación, no es momento procesal adecuado para plantear esta cuestión. Pudo haberse propuesto en el trámite de calificación provisional (folio 173) que tuvo lugar cuando ya había entrado en vigor el nuevo Código, y tenía la carga procesal de plantear el tema en el acto del juicio oral, donde consta que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones iniciales y pidió penas conforme al CP antiguo, vigente cuando ocurrieron los hechos aquí enjuiciados, añadiendo expresamente que así lo hacía porque consideraba que era mas favorable para el reo, ante lo cual nada dijo la defensa del acusado que se limitó a modificar también su calificación anterior (en la que había pedido la absolución) solicitando la condena por el art. 368 CP nuevo con aplicación del art. 376 al que antes nos hemos referido.
Al no decir nadie nada sobre la necesidad de oír al reo para que se pronunciase, en el acto del juicio oral con la asistencia de su letrado, sobre cuál de los dos códigos consideraba más favorable para él, la propia Audiencia podía haber requerido tal actuación. No lo hizo y aplicó el CP 73. Esto no constituye un quebrantamiento de forma, como es obvio, que pudiera obligar a una declaración de nulidad de actuaciones para llevar al procedimiento a ese momento del final del juicio oral y allí oír al reo al respecto. Pero, por otro lado, estimamos que es dudoso cuál de los dos códigos habría de ser más favorable en el caso presente por lo aproximado para un caso así, una vez hecha la reducción de un tercio por el beneficio de redención de penas por el trabajo aplicable con el código antiguo, considerando el mínimo legal permitido que es el que impuso la Audiencia (4 años 2 meses y 1 día menos un tercio en el CP 73, y 3 años en el CP 95) y la gran diferencia que hay en cuanto a la multa, más de 50 millones de pesetas en el CP anterior y 3.772.000 pts. (folio 21) en el CP actual.
Ante tal situación, estimamos que lo más correcto es rechazar este motivo 7º y permitir que en ejecución de sentencia pueda ser oído al reo para que luego la Audiencia resuelva cuál de los dos códigos considera más favorable, procediendo en su caso a la revisión de la sentencia conforme a lo previsto en las Disposiciones Transitorias del nuevo CP. III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Juan Franciscocontra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y siete, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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