STS 957/2003, 31 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 2 de Eibar, instruyó Sumario con el número 1 de 2000, contra Cristina y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuya Sección Primera, con fecha once de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Sobre las 16,40 horas del día 3 de Noviembre de 1999, Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en el bar llamado "ARNO", sito en la C/ Bidebarrieta nº 56 de la localidad de Eibar, lugar en el que se encontró con Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien conocía, entablando ambos una conversación. En ese momento, Agentes de la Ertzaintza comisionados por el Juzgado de Eibar para efectuar labores de seguimiento del Sr. Francisco accedieron al establecimiento, dirigiéndose hacia ambos, haciendo Evaristo además de abandonar el lugar, siendo interceptado por uno de los ertzaitnas actuantes quien se percató de que aquél, en el bolsillo de la camisa y a simple vista, portaba un paquete de tabaco en cuyo interior se veía un plástico negro.

Los Agentes procedieron "in situ" a realizar un cacheo preventivo a las dos personas, ocupando a Evaristo 49,55 gramos de cocaína (con una riqueza del 85,027%, expresado en cocaína clorhidrato) que se hallaban en el interior del plástico negro anteriormente descrito, sin que en poder de Francisco hallasen los Agentes ni dinero, ni sustancia alguna.

En el registro efectuado con autorización judicial en el domicilio habitual de Evaristo , domicilio que, comparte con su compañera sentimental Cristina , también mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo ésta la titular del arrendamiento, se ocuparon los siguientes efectos:

- en el interior de una lata de la marca OIL LSP, con cierre de llave oculto bajo el tapón de la lata: una bolsa de plástico conteniendo en su interior 99,30 gramos de cocaína (con una riqueza del 85.205% expresada en cocaína clorhidrato) y distintas tarjetas de plástico transparente con el anagrama AIET UNDERGROUND-HOUSE PARTY, con restos de cocaína en polvo blanco;

- en el interior de un bote de plástico verde sito en la trasera del mueble de la televisión del salón de la vivienda: una bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior 4,50 gramos de cocaína clorhidrato) y una bolsa de plástico transparente conteniendo 0,64 gramos de anfetamina (con una riqueza de 2.016% expresado en sulfato de anfetamina);

- en el interior de un bote de patatas marca PRINGLES sito en la parte inferior de la mesa centro del salón: tres bolsas de plástico negro selladas mediante bridas plásticas de color blanco conteniendo 5.44 gramos de cocaína (con una riqueza del 80.148 % expresado en cocaína clorhidrato);

- en el interior de un bote metálico de café marca LA CAFETERA, sito en la parte inferior de la mesa central del salón: una bolsa transparente sellada mediante brida de plástico, conteniendo 49.81 gramos de cocaína (con una riqueza del 84.745 %, expresada en cocaína clorhidrato);

- en el interior de un vaso metálico con tapa de piel sito en la parte inferior de la mesa central del salón: tres trozos de sustancia prensada de color blanco de MDMA con un peso de 0,28 gramos;

- en la mesa centro del salón: una bolsa de plástico negro sellada con brida de plástico verde, conteniendo 0,50 gramos de anfetamina con una riqueza del 0,250%, expresado en sulfato de anfetamina;

- en un bote de café de la marca BONK sito en la parte inferior de la mesa central del salón: dos bolsas de plástico conteniendo 8,21 gramos de cannabis en sustancia vegetal;

- sobre una mesa auxiliar del salón: 2,38 gramos de cannabis en sustancia vegetal;

- en uno de los dormitorios: una bolsa de plástico negro conteniendo 0,07 gramos de cocaína (con una riqueza del 84,17% expresado en cocaína clorhidrato);

- en uno de los dormitorios: una bolsa de plástico conteniendo 0,72 gramos de cannabis;

- una cuchara metálica con restos de cocaína y un bote de plástico transparente con la leyenda FARLO conteniendo restos de cocaína, que se encontraban en la mesa central del salón; un espejo con restos de cocaína, una tarjeta de plástico transparente con el anagrama AIET UNDERGROUND-HOUSE PARTY con restos de cocaína y un bote de plástico transparente, también con restos de cocaína, que se encontraban en la mesa auxiliar del salón y una bolsa de plástico transparente con restos de cocaína situada en el mueble de la televisión del salón.

- una balanza electrónica marca TANITA modelo Super Mini 1220 y otra de la misma marca modelo 1479, ambas con restos de cocaína y situadas en la mesa central del salón;

- la cantidad de 12247 pesetas en billetes y moneda española, sita en el interior de una caja metálica de licor de la marca COINTREAU, que se encontraba en la parte inferior de la mesa central del salón;

- la cantidad de 615.000 pesetas en billetes de moneda española que se encontraba en la mesa auxiliar del salón; fraccionada de la siguiente manera: 102 billetes de 5.000 pesetas; 5 billetes de 10.000 pesetas; 27 billetes de 2.000 pesetas y un billete de 1.000 pesetas;

- en la misma mesa auxiliar la siguiente cantidad de moneda extrajera: 2 billetes de 100.000 cruzados brasileños; 1 billete de 50.000 cruzados brasileños; 2 billetes de 100 cruzados brasileños; 2 billetes de 50 cruzados brasileños; 2 billetes de 20 escudos portugueses; 1 billete de 1.000 liras italianas y dos billetes de 2.000 liras italianas.

El acusado Evaristo es politoxicómano, remontándose su consumo a los 16 años de edad, lo que limita su capacidad volitiva de forma parcial".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Evaristo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. - Que debemos condenar y condenamos a Cristina como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, a las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. - Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente incautado -así como su destrucción si no se hubiere llevado a cabo con anterioridad-, balanzas y demás objetos intervenidos a los acusados.

4. - Que debemos absolver y absolvemos a Francisco del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

5. - Se imponen a los condenados las 2/3 partes de las costas procesales causadas en el curso del presente procedimiento, declarando de oficio el 1/3 restante.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusada Cristina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la acusada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Se alega vulneración del principio constitucional a tenor del art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 24.2 de la CE. regulador del principio de presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 451 y 454 del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 29 del CP. en relación con el art. 63 del mismo Cuerpo Legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la estimación del primer motivo, y la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los dos motivos restantes; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinte de junio del año dos mil tres.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1. - En el apartado 3 del Segundo Fundamento de Derecho de la sentencia recurrida se hace un resumen de los hechos referentes a Cristina , y así se afirma que es la arrendataria de una vivienda en la que convivía con el acusado Evaristo , y que en el salón del mentado domicilio y encima de la mesa que ocupa el espacio central se encontraban los recipientes que contenían droga, así como dinero, balanzas, utensilios y productos destinados a "cortar" las sustancias tóxicas y posibilitar su distribución.

   Por tanto, según el Tribunal de instancia, puede afirmarse que en un espacio visible de la vivienda sujeta al control funcional de Cristina se encontraban los medios instrumentales, la sustancia tóxica y los efectos económicos provenientes de la distribución a terceros de las referidas sustancias, y el número y disposición de aquellos efectos no hacen creible la afirmación exculpatoria según la cual, la actividad de distribución de drogas por parte de Evaristo se hacía sin conocimiento concreto y definido de Cristina .

   En el Fundamento cuarto de la sentencia, tras afirmarse que el carácter de autor de Evaristo ofrecía pocas dudas, por haber realizado personalmente la acción típica, se señalan las mayores dificultades que plantea la atribución del hecho a Cristina , en cuanto que no realiza de forma activa el tipo, sino que su aportación tiene un contenido estrictamente omisivo. Considera el Tribunal de instancia que el elemento nuclear se centra en la existencia o no de una posición de garante de Cristina , que le impone el deber jurídico de evitar la lesión del bien jurídico protegido, y se entiende en la sentencia que Cristina , como arrendataria de la vivienda en la que se comete el delito, ostenta el control funcional en el plano jurídico y factual sobre los hechos que acaecen en el espacio físico domiciliar y máxime cuando los mismos se producen en ámbitos comunes y estrictamente perceptibles como el salón, y no hizo uso de las facultades que le confería el título arrendaticio para impedir que en el espacio arrendado se cometieran actos específicos de tráfico de drogas.

   Concluye el Fundamento cuarto, con cita de la sentencia de esta Sala 1877 de 7 de diciembre de 2003, que Cristina , incumpliendo los deberes jurídicos de su posición de garante, no llevó a cabo la actividad exigida por el ordenamiento penal para evitar la lesión del bien jurídico cuya protección le estaba funcionalmente encomendada, y que por tanto existió un favorecimiento del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes atribuible en términos de estricta autoría a Cristina .

2. - El primer motivo del recurso de casación de Cristina se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 de la LECrim., por cuanto entiende la recurrente que la sentencia impugnada infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra la Constitución en su art 24.2

   Se considera que se ha lesionado tal derecho por entender que no existe actividad mínima y suficiente, razonablemente de cargo necesaria para acreditar la culpabilidad de Cristina . Se señala en el recurso que de la lectura de la sentencia y a la vista de todo lo actuado en el presente proceso, se desprende que el único elemento existente para imputar primero a Cristina y condenarla después, es su convivencia con Evaristo . A parte de tal dato, no hay prueba ni indicio alguno en todo lo actuado que implique a Cristina en los hechos enjuiciados, ni siquiera mínimamente.

   Pone de relieve la recurrente que en el relato de hechos probados la única referencia que se hace de ella es que el domicilio habitual de Evaristo en el que se ocuparon la droga y demás efectos, lo comparte con su compañera sentimental Cristina , siendo ésta la titular del arrendamiento.

   Critica la recurrente la argumentación de la sentencia, que considera que el lugar de la vivienda y la disposición en que se encontraron las sustancias tóxicas y utensilios para su manipulación son elementos suficientes para determinar la culpabilidad de Cristina y señala que no ha quedado acreditado que cuando Cristina salió de casa para ir a su trabajo, los objetos y sustancias se encontraban en el mismo lugar y situación en que fueron hallados por la Comisión Judicial al practicar el registro.

   Se pone de relieve también en el recurso que no hay un mínimo precedente que relacione a Cristina con actividades ilícitas, ya que carece de antecedentes penales o policiales y ni siquiera hay dato sobre sospechas, ni ha sido objeto de sequimiento o investigación policial de ninguna índole. Todos los indicios y pruebas obrantes en autos revelan que Cristina es una persona que trabaja actualmente y desde el año 1997 en un bar de Eibar, nueve horas al dia, seis días a la semana. Obra también en autos un informe de la Tesorería General de la Seguridad Social en el que aparecen datos de alta en la misma por primera vez en enero de 1990.

   Se afirma en el recurso que no existe prueba alguna de que Cristina poseyera la droga y demás utensilios, ni mucho menos que los manipulara, ni siquiera que conociera las actividades de Evaristo .

   Entiende la recurrente que las afirmaciones del fundamento cuarto de la sentencia, relativas a que el aporte de Cristina tenía un contenido estrictamente omisivo, chocaban formalmente con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y cita diversas sentencias en las que se señala que la simple convivencia matrimonial no es suficiente para fundamentar la coautoría del delito de tenencia de drogas prohibidas, y que la responsabilidad penal tampoco se podría fundamentar en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa un delito, y que ni siquiera el conocimiento que uno de ellos tenga del tráfico de que realiza el otro es suficiente para, sin más asumir una conjunta condena, pues no puede olvidarse que, según el art. 261.1 de la Ley Procesal Penal, se encuentra exento de la obligación de denunciar "el cónyuge delincuente". Se menciona en el recurso la doctrina de otras sentencias, según la cual la posesión compartida para el tráfico y lucro común no puede basarse en el solo dato de la unión conyugal y la convivencia bajo el mismo techo y en el hecho del mayor o menor conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realiza el otro.

3. - El Ministerio Fiscal, en el dictamen emitido tras la instrucción, consideró admisible y estimable el primer motivo del recurso de casación de Cristina , basándose en la doctrina de esta Sala, según la cual no basta la convivencia para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de de la ilícita posesión o tráfico de drogas, por lo que es necesario que, saliendo de una mera actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación de tráfico o consumo, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito, ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro.

4. - En relación a los temas planteados en el recurso, la doctrina de esta Sala manifestada, entre otras, en las sentencias de 26-7-1993, 17-9-1993, 30-12-1993, 14-2-1994, 17-5-1994, 14-10-1994, 16-12-1994, 17-5-1996, 11-2-1997, 15-4-1997, 1877/2000, de 7 de diciembre y 1460/2000 de 9 de septiembre, se ha pronunciado en los siguientes términos:

   La titularidad de un derecho sobre la vivienda no implica que el sujeto activo del mismo se convierta en corresponsable de los delitos que comete en su interior otro ocupante del domicilio. Se pronunció en tal sentido la sentencia citada de 9 de septiembre de 2002 en un supuesto de convivencia de un matrimonio en una vivienda, de la que era titular la esposa.

   La convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella.

   El cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisióon por omisión del delito , teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 261.1 de la LECrim, no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

   No cabe admitir presunción de partipación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivencia matrimonial o en pareja con la persona ejecutora del decho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cóyuge de éste realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo.

   Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, sabiendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo.

5. - Por aplicación de la doctrina precedentemente expuesta y de conformidad con lo dictaminado por el fiscal, el motivo primero del recurso de casación de Cristina debe ser acogido, puesto que no existe prueba de la participación de la recurrente en la actividad de tenencia de droga con finalidad de tráfico desarrollada en su vivienda, y no puede basarse su autoría en el hecho de que fuera la titular del domicilio donde se encontró la droga, ni en el hecho de que conviviera en la vivienda como compañera sentimental con el traficante de drogas confeso Evaristo , ni cabe derivar su responsabilidad criminal de una posición de garante, que le obligara a impedir la comisión del delito en el domicilio de que era arrendataria, pues si la posición de garante se ha reconocido por esta Sala en la sentencia citada de 7 de diciembre de 2002, en un padre respecto a una hija a la que permitía vender droga en el domicilio de que él era arrentatario, en cambio se ha negado tal posición de garante por la jurisprudencia al cónyuge titular de la vivienda respecto a las actividades de tráfico de estupefacientes desarrolladas por su compañero en la misma.

La estimación del primer motivo del recurso de casación, determinante de la absolución de Cristina , releva a este Tribunal del examen de los otros dos motivos, formulados con caracter subsidiario, y en los que se solicitaba la aplicación a Cristina del tipo del encubrimiento y de las normas sobre complicidad.

III.

Se aceptan los de la sentencia impugnada, salvo el cuarto y sexto, en cuanto hacen referencia a la condena de Cristina .

Procede absolver a Cristina del delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del C.Penal, por el que fué condenada.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Cristina del delito contra la salud pública por el que fué condenada.

Se mantienen y confirman los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.