STS, 9 de Abril de 1996

De acuerdo con la sistemática enunciada, el primero de los Motivos, encauzado a través del art. 851-1º de la L.E.Cr., denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad y determinación de los hechos probados.

Su desarrollo deriva hacia consideraciones de naturaleza sustantiva a fin de propiciar la figura del Delito Continuado, alegando, por otra parte, indefensión al afirmar que "la falta de concreción es de tal importancia que impide a las partes formular motivos de casación contra una acción concreta, ya que se ignora por cual de las dos operaciones delictivas se acusa a los condenados recurrentes", por lo que se tacha de incongruente a la combatida.

Tal planteamiento es revelador de la carencia de fundamento del Motivo que -dada la vía elegida y el contenido de su denuncia- debería remitirse a precisar cuales son las expresiones, pasajes o fragmentos del "factum" que adolecen del vicio de oscuridad e inconcreción apuntados, en lugar de reseñar una incongruencia inexistente, pues la naturaleza sustantiva del art. 69 bis del C.Penal que realmente es el que se denuncia como infringido, aparte de ser un tema de calificación jurídica, exige un cauce distinto del que ahora se utiliza.

No obstante tales deficits estucturales y una vez superado el tamiz de la admisión, la respuesta jurisdiccional en este trámite aboca al fracaso del Motivo.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el vicio procesal denunciado sólo concurre cuando la sentencia dé lugar a la incompresión de lo que pretendía manifestar, sea por el empleo de frases ininteligibles, juicios dubitativos, omisiones o carencia de supuestos fácticos; que tal incomprensión esté relacionada con la calificación jurídica y produzca un vacío en la relación histórica de los hechos.

Nada de ello ocurre en la recurrida. En ella no hay omisiones, juicios dubitativos o expresiones ininteligibles.

Relata que los acusados de dedicaban a la importación ilegal y posterior difusión de sustancias estupefacientes en nuestro país, indicando de que manera llegaron a introducir, a través de ese plan, las drogas en España.

Existía un acuerdo para el tráfico, lo que ya constituye la realización del tipo penal y cada acto concreto no supone un delito en sí o infracción independiente que, al ser reiterada, daría lugar a un delito continuado, como pretenden los recurrentes.

No hay pues incongruencia ni ambiguedad en la sentencia, pues en el "factum" queda sentado el "pactum scaeleris" para un único delito: tráfico de drogas. Por él se acusó y por él fueron condenados los recurrentes. No cabe hablar de indefensión. De ahí que el Motivo -por todo lo expuesto- se desestima.

A través del art. 849-1º de la ya citada Ley Procesal se denuncia en el segundo Motivo "infracción del Derecho a la Tutela Judicial efectiva por no aplicación de lo dispuesto en el art. 24-2º de la C.E., vulnerando así el Pricipio constitucional que establece la Presunciòn de Inocencia".

Con otra formal presentación, el Motivo es un remedo del anterior, con un desarrollo argumental reproductivo de aquél que reitera la solicitud de calificación de los hechos como un Delito Continuado, lo cual carece de sustento y no tiene cabida en un Motivo instrumentado para denunciar violación de Principios y Derechos constitucionales.

En todo caso, no es ocioso recordar -a fin de destacar su injustificada formulación- que la Tutela Judicial efectiva supone el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, en un proceso presidido por todas las garantías constitucionales y legales.

Que esto es lo ocurrido en los Autos no ofrece ninguna duda. El Tribunal "a quo" llega incluso (Fundamento de Derecho Primero) ha prescindir de determinados medios de prueba que no considera válidos. Razona la prueba, indicando en cual se basa para destruir la presunción de inocencia, principio éste sobre cuya vulneración habremos de pronunciarnos más adelante, dada su reiterada invocación en otros siete apartados de los Recursos.

El Motivo, pues, se rechaza.

También con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., el tercer Motivo de los Recursos denuncia infracción del art. 406 de la L.E.Cr.

No obstante reproducir literalmente el apartado que sirve de cauce al Motivo y, seguidamente, el contenido del precepto procesal que se dice vulnerado, los recurrentes pretenden desarrollar su argumentación, si bien ésta se resume en un transcripción del párrafo sugundo de los hechos probados de la combatida y del contenido del Voto Particular emitido en la instancia por el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, lo que, en definitiva, no es sino asumir una de las opciones valorativas de la prueba. Ello nada tiene que ver con la denuncia formulada, la cual, por otra parte, carece de viabilidad desde el momento en que -como expresa una reiterada y unánime doctrina de esta Sala (S.S. 6-7-63, 31-11-82, 30-5-83, 9-6-93, 24-11-93 entre otras)- la pretendida violación de preceptos adjetivos (cual es el art. 406 de la L.E.Cr.) no tiene cabida en la via elegida, que está reservada a los errores "in iudicando" nacidos de la aplicación de normas legales sustantivas.

El Motivo se desestima.

El correlativo Motivo de los Recursos se funda igualmente en el número 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar "vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva por no aplicación del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E."

Fundando su argumentación en el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección Sèptima de la ya citada Audiencia que enjuició los hechos, los recurrentes entienden que se violentan los Principios y Derechos constitucionales invocados por no existir prueba alguna que permita imputárseles los hechos descritos en el primer apartado del "factum" (introducción de estupefacientes desde Perú) ya que afirman que "en ningún lugar de la causa se contiene prueba alguna relativa al contenido de las expresadas botellas, que ni siquiera fueron intervenidas. Por ello, la exposición que hace el Tribunal declarando que el contenido de las botellas era cocaína, es contrario a Derecho. No puede establecerse en base alguna, ni siquiera indiciaria, que el contenido de las botellas fuese sustancia estupefaciente alguna, y, mucho menos, concretar que la misma fuese cocaína. La misma falta de prueba lleva al Tribunal a sostener que se ignora la cantidad y grado de pureza de la cocaína, basándose en que la misma no fue intervenida."

Por el contrario, la sentencia -en el fundamento jurídico cuarto-, después de reconocer las dificultades que encuentra por el hecho de que no llegaran a incautarse las botellas para, al no hallarse el objeto material del Delito, tipificar los hechos como constitutivos del art. 344 del C. Penal y aludiendo a la distinción entre inexistencia y hallazgo, entiende que la importación de la cocaína oculta en las citadas botellas de licor "puede considerarse debidamente acreditada por probados y sólidos indicios existentes en la causa".

Citando doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que afirma la posibilidad de destruir la Presunción de Inocencia a partir de una prueba indiciaria plural, unidireccional, con acreditación del hecho básico, interrrelacionada y armónicamente convincente, la Sala de instancia analiza los mencionados indicios alcanzando un acuerdo incriminatorio de suficiente entidad para desvirtuar la presunción invocada.

Cierto es que este Tribunal admite la posibilidad de que, en algún caso, es razonable una sentencia condenatoria penal sin haberse hallado cuerpo del Delito en aquéllos figuras que inexcusablemente requieran su existencia, como son las de Homicidio y los relativos al Tráfico de Drogas. Mas tales excepcionales supuestos exigen la realidad de unas pruebas abrumadoras que, pese a la no aparición del objeto sobre el que necesariamente el hecho criminal tuvo que producirse, de modo lógico conducen a la afirmación del hecho delictivo.

Hemos de comprobar, por tanto, si el caso de Autos encaja dentro de tan particularísimos supuestos o, si por el contrario, la prueba existente -sin la presencia de la sustancia cuestionada- carece de virtualidad para estimar como hecho probado el apartado del relato fáctico sobre el que se debate.

Ya señala el Voto discrepante, que ni siquiera el Ministerio Público en su escrito de conclusiones definitivas afirmó categoricamente -como exige la activación del Principio Acusatorio- que las botellas importadas desde Perú por Ricardoy Felipecontuvieran cocaína, si no que su aserto queda reducido a cotas de probabilidad bajo la expresión "presumiblemente".

Tal extremo -la naturaleza de la sustancia contenida en los citados envases- exigía una acreditación absoluta y no meramente presuntiva, máxime cuando su exámen y análisis se hace imprescindible no sólo para precisar su cualificación como droga tóxica estupefaciente o psicotrópica, si no para incluirla o no en el grupo de las que causan grave daño a la salud, adscripción de importante repercusión en la cuantía de las penas y, aún más, para, concretada su cantidad y grado de pureza, determinar la aplicación o no del subtipo agravado del párrafo 3º del art. 344 bis a) del Código Penal.

De ahí que se estime razonable y ajustada a Derecho la argumentación desarrollada por el Magistrado discrepante, cuya tesis -no aceptando en este caso que lo que constituiría el cuerpo del Delito pueda probarse por indicios, si no que tal extremo o elemento precisa prueba directa- debe obtener ratificación en este trance casacional, pues la fuerza incriminatoria de la acreditación indiciaria cuyo esquema despliega la Sala para justificar la destrucción de la Presunción constitucional, pierde el vigor enervante que el Tribunal le atribuye cuando el presupuesto básico de su desarrollo lo constituye la declaración sumarial de Ricardoa la que debe serle aplicada la previsión establecida en el art. 406 de la L.E.Cr. y, sobre todo, porque, aún cuando aquélla se complemente con la pluralidad presuntiva que constata la Sala en el segundo fundamento jurídico cuarto, su análisis evidencia que, en lo que a la naturaleza de la sustancia se refiere, los argumentos se empobrecen de manera notable, pues no pueden considerarse eficaces a los fines pretendidos ni el país de procedencia del envio, ni la importante recompensa que debería recibir el "correo", ni la declaración de uno de los procesados sobre una propuesta de viaje a Perú.

Lo acreditado, pues, por prueba indiciaria es la existencia de una operación de Tráfico de drogas, más no que lo fuera de cocaína y, mucho menos, su grado de riqueza base y la cantidad, por lo que la Presunción de Inocencia mantiene su poder protector sobre los acusados Ricardoy Felipe, lo que significa la estimación del Motivo Cuarto de sus Recursos y, consecuentemente, su absolución. Otra conclusión traspasa los límites impuestos por el juego del Principio Acusatorio en tanto que suplanta la carga probatoria que incumbe a quíen acusa, la cual, en este caso, está carente de la contundencia exigible a la afirmación fáctica que ha de servir de soporte a la calificación jurídica, tal como se ha destacado al resaltar la propia redacción que el Ministerio Público ha dado a sus conclusiones definitivas.

Por otra parte, debe destacarse que la estimación del Motivo tiene consecuencias sobre la situación de los citados condenados, careciendo de practicidad respecto a los demás, pues aún cuando se suprima el apartado del "factum" afectado, se mantiene el resto del relato fáctico para aquéllos, con lo que ello significa a los efectos de la tipificación de sus conductas.

El Quinto Motivo de los Recursos instrumenta el art. 849-1º de la L.E.Cr. para formular denuncia de infracción, por aplicación indebida, del art. 344 bis a) 3º del C. Penal.

Los recurrentes atacan la aplicación del mencionado subtipo agravado, residenciando su linea argumental única y exclusivamente en aquélla parte del "factum" por la estimación del Motivo anterior, de suerte que -centrando su atención en los extremos fácticos que por su inconcrección impedirían en todo caso hablar de notoria importancia, aún aceptando la hipótesis acusatoria relativa a la naturaleza de la sustancia -obvian toda referencia al resto del relato contenido en el primera premisa del silogismo judicial que- describe la ocupación de 3,848 kg. de cocaína con una pureza del 76%.

La incidencia que sobre éste, tiene el acogimiento del anterior Motivo -como hemos apuntado- se produce exclusivamente respecto a los condenados Ricardoy Felipe, puesto que incursos únicamente en la acción descrita en el apartado del "factum" que se suprime, desaparece toda posibilidad de acusación por el Delito base y, concretamente, la que correspondería al subtipo agravado cuya aplicación se cuestiona en el Motivo ahora examinado.

Al resto de los condenados no puede extenderse la misma conclusión en tanto en cuanto respecto a ellos se mantiene la narración histórica de la combatida en la que se refiere la naturaleza, cantidad y calidad de la Droga ocupada ya mencionada.

La vía elegida para encauzar el Motivo impone un escrupuloso e integral respeto a dicha descripción fáctica, de ahí que no ofrezca duda la correcta aplicación del art. 344 bis a) 3º del C.Penal tal como se justifica por la Sala Sentenciadora (fundamento jurídico primero) de acuerdo con parámetros cuantitativos y cualitativos fijados por este Tribunal. De tal suerte que tratándose de 3,848 kg. de cocaína con pureza del 76%, se sobrepasa en exceso los 120 o 140 gr. que se han establecido como módulo delimitador de la activación del subtipo agravado, pues es doctrina de esta Sala -resumida en Sentencia de 25-10-94- que para determinar el elemento normativo de la "notoria importancia", que configura el subtipo agravado del nº3, del art.344 bis a), en relación con las drogas de síntesis o elaboración por procedimientos químico- industriales y por ello susceptibles de adulteración con otras sustancias inertes o de características que no permitan considerarlas drogas o potenciadoras de la droga base, no sólo ha de tenerse en cuenta el peso de la sustanciá ocupada sino también su riqueza o proporción de producto activo (la base), de modo que ha de conjugarse la calidad o contenido neto de lo que realmente constituye la droga tóxica o estupefaciente, que es el objeto típico del art. 344 C.P. (Sentencias de 21-3-92, 12-2, 9-4, 25-6, 15-7 y 18-9-93, p.ej.). Procedimiento de fijación de la importancia de la droga que sólo puede obviarse cuando la sustancia adulterante potenciare o diversifique por su naturaleza la acción del producto tóxico o la cantidad total del producto sea tan elevada que, fuere cual fuere su porcentaje, rebasaría el límite que, en cada caso y clase de droga ha señalado esta Sala como de "notoria importancia" (así, Sentencia de 15 de julio de 1993).

El Motivo, pues, se desestima en lo que se refiere a los recurrentes Domingoy Juan María, acogiendose, por subsidiariedad del que antecede, respecto a Ricardoy Felipe.

Al igual que los precedentes (con excepción del primero) y de los que le subsiguen, los condenados utilizan el párrafo 1º del art. 849 de la L.E.Cr. para, en el Sexto Motivo de sus Recursos, denunciar nuevamente vulneración del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial efectiva por no aplicación del P. de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

Conviene resaltar que la estimación del cuarto y quinto Motivo de los Recursos reduce -por exclusión de Ricardoy Felipe- el ámbito personal de aquéllos al resto de los condenados recurrentes ya mencionados. De ahí que todas las referencias posteriores se concreten únicamente en éstos y -también por el efecto estimatorio antedicho- a los pasajes del "factum" que se mantienen inalterados- concretamente el primero y tercero de sus apartados.

Reproduciendo fragmentariamente parte de la fundamentación jurídica de la combatida y con mención expresa de la doctrina sentada por esta Sala en Auto de 18-6-92 en torno a las escuchas telefónicas y de la Sentencia del T.C. de 21-5-86 que fija la distinción entre prohibición de prueba y producción de Indefensión, los recurrentes citados se permiten calificar de fraude de ley la actuación de la Audiencia Provincial al afirmar, en síntesis, que, a través de una ficción jurídica, se ha otorgado plena validez a las referidas escuchas inicialmente no consideradas, al haber depuesto en el acto del juicio oral los Guardias Civiles que las practicaron, de suerte que, a través de una mera ratificación de la prueba de intervención telefónica aquélla se convierte en prueba documental y no testifical como pretende el Tribunal "a quo", lo que limita el derecho de defensa e inviabiliza su operatividad para destruir el Principio de Presunción de Inocencia.

La respuesta a tal planteamiento -que de no obviar datos importantes o eludir una completa referencia del contenido del fundamento jurídico tercero de la combatida- presentaría visos de aceptable presentación o, al menos, de discutible, eficacia, no puede ser sino de rechazo.

El impecable comportamiento del Tribunal de instancia -salvaguardando en todo momento los derechos constitucionales de los acusados (concretamente los de Tutela Judicial efectiva, Proscripción de la Indefensión y Presunción de Inocencia)- está palmariamente reflejado en los fundamentos jurídicos de su resolución y, específicamente, en los dos últimos apartados del segundo y la integra sustancia del Tercero de aquéllos.

Lo razonado al respecto exige reproducir literalmente su formulación, tanto por el valor sintetico de la misma como por la cualificada eficacia didáctica de un posicionamiento valorativo de la prueba que esta Sala no puede por menos de homologar: "El motivo por el que el Tribunal no valora como pruebas dichas intervenciones telefónicas es porque en la causa no constan las transcipciones de las conversaciones grabadas por la Guardia Civil, lo que consta es un resumen de las mismas, una síntesis eleborada por los propios funcionarios del Cuerpo que las llevaron a cabo, habiendo sido ellos mismos -como así lo ratificaron en el acto del juicio- quienes decidieron lo que era importante de las mismas y lo que no, y esa síntesis, que no transcripción, en ocasiones incluso con alguna acotación añadida, es lo que aportaron al juzgado y sobre lo que dió fe el secretario. El Tribunal no duda que esa tarea, sin lugar a dudas ímproba y laboriosa, estuvo constantemente presidida por un elogiable propósito de eficacia policial, incluso, si se quiere, por la loable intención de facilitar el trabajo al juzgado; pero el valorar ese objeto de prueba -grabación telefónica- no es competencia policial, ni tampoco del secretario judicial, cuyo cotejo, tras escuchar las grabaciones, sólo puede entenderse como que comparte (valoración) el criterio de los guardias civiles al hacer síntesis de lo que también ellos escucharon, resultando, por tanto, indudablemente inaceptable que sean los funcionarios policiales quienes realicen una transcripción sintetizada. Solamente corresponde al juez (STS 15-7-93) el poder realizar "con carácter exclusivo y excluyente la selección de las conversaciones intervenidas y grabadas, desechando aquéllas que no afecten al tipo de la investigación siempre con la vigencia del principio de inmediación y, siendo posble, de contradicción, y la obligada presencia del secretario judicial, quién llevará a cabo la comprobación y cotejo de la exactitud de las transcripciones o especificaciones, en su caso, de las diferencias habidas entre las mismas y las cintas grabadas."

"Por todo ello, esas mal llamadas "transcripciones" que obran en la causa, no reproducidas en el acto del juicio, no constituyen un medio, sino un objeto de prueba, y al igual que las declaraciones que los agentes de la autoridad vierten en un atestado, su valor sólo es el de una mera denuncia (art. 297 L.E.Cr.). Cuestión distinta son las manifestaciones realizadas por esos funcionarios de la Guardia Civil (prueba testifical) en la vista oral, en cuanto relataron lo que recordaban de esas conversaciones que escucharon "en vivo", o aquéllos fragmentos de las grabaciones que, tras las preguntas del Ministerio Fiscal, algunos procesados admitieron".(sic)

Añádase a ello que -como se afirma en el fundamento jurídico tercero de la combatida a cuyo contenido nos remitimos- existe prueba directa que acredita la realidad del apartado del "factum" relativo a la introducción de cocaína desde Caracas.

Al análisis de dicha prueba (esencialmente constituida por las declaraciones de los implicados tanto en fase sumarial como de plenario) dedica el Tribunal "a quo" tal epígrafe de la segunda premisa de su silogismo, para -con profusión de detalles comparativos, citas de folios que incorporan declaraciones, evaluación de inverosímiles explicaciones exculpatorias, y referencias documentales (billetes, pasaportes etc.)- no solo llevar hasta sus últimas consecuencias el derecho a un juicio presidido por todas las garantías para los acusados, si no también, activar, razonable y lógicamente, el potencial incriminatorio de tal cuerpo de probanza, exponiendo un "iter valorativo" que justifiva motivadamente una conclusión inculpatoria con entidad suficiente para destruir la Presunción constitucional alegada.

Tal posición encuentra acomodo en la doctrina emitida por esta Sala en el ya citado Auto de 18-6-92 y en el de 2-7-92, así como en las Sentencias de 18 y 25-6, 17-7 y 27-10-93, 25-3, 7 y 18-4 y 20-5-94 y las de 11 y 25-10-1994. En esa doctrina destaca la distinción, apoyada también en lo que es jurisprudencia general de este Tribunal respecto a otras invasiones de la intimidad domiciliar y personal, entre la ilicitud constitucional de la diligencia, al no ampararse su ejecución en ningúno de los requisitos constitucionalmente habilitantes para su práctica, y su irregularidad o nulidad procesal, al no cumplir las normas impuestas para su ejecución valorables a nivel de legalidad ordinaria y trascendente sólo a los efectos procesales, en especial los probatorios, las que de no cumplirse determinaría su invalidez procesal y obligaría a la vez que permitiría, a acudir a otras pruebas para acreditar lo que, de ser válida, aquella diligencia podría probar por sí misma.

A la luz de lo anterior debe señalarse que la diligencia de intervención telefónica practicada en autos fue constitucionalmente lícita y amparada por el requisito habilitante establecido en el art. 18-3 C.E.

Otra cosa es el nivel de práctica procesal de la medida, en la que, en efecto, no se produjo el adecuado control judicial en la forma que previene la doctrina jurisprudencial citada -envío al órgano judicial de las cintas originales, selección por el Juez de las partes que por su interés para la investigación deben unirse al proceso y autentificación por el fedatario del juzgado de las transcripciones orales y escritas que se unen a la causa- lo que determina la ineficacia procesal de tal diligencia y su falta de efectos probatorios, sin perjuicio de que pueda servir, al ser constitucionalmente válida, de punto suscitador de una investigación policial (véase Sentencia de 27 de octubre de 1993) cuyo resultado podrá probarse por los mismos medios que cualquier otra diligencia de tal carácter, entre los que destaca la declaración testifical, en forma contradictoria y en el acto del juicio oral de los policias intervinientes, sobre aquello que percibieron sensorialmente y conocen de ciencia propia (art. 297, párrafo 3 y 717 L.E.Cr.) y que la Sala enjuiciadora puede valorar con el conjunto de la prueba. Ello aparte, como advierte la S.T.C. de 14-3-1994 y esta Sala también ha declarado (así, Sentencias de 9-10-92, 5 y 29-4, 20-5 y 11-10-94), para decidir si la presunción de inocencia de los acusados ha sido violada se hace preciso además examinar si fuera de los elementos de prueba contenidos en dichas conversaciones telefónicas hubo en el proceso otras pruebas válidas de su participación en los hechos por los que han sido condenados.

En este caso la Sala fundamenta su convicción inculpatoria en prueba testifical y el hecho material y objetivo de la ocupación de la droga. Con lo que resulta que el juzgador "a quo" ha dispuesto de prueba, -al margen del contenido de las conversaciones telefónicas (válidamente interceptadas pero irregularmente practicadas en su forma procesal lo que las priva de valor probatorio intrínseco aunque estén incorporadas al proceso por medio de prueba testifical, pública y contradictoriamente practicada)- válida y suficiente para destruir la presunción de inocencia de los acusados en tanto en cuanto aquélla la valoró como de cargo, siendo admisible que, ante declaraciones contradictorias de los acusados y testigos, opte por la que estime más convincente en función de los datos objetivos disponibles y las demás pruebas practicadas, sin que quepa criticar por esta vía la valoración que de la prueba practicada en su presencia haya hecho el juzgador (por todas, Sentencias de 7-4, 4-5 y 25-11-93 y 28-11-94).

Por todo ello, se ratifica la ya anunciada desestimación del Motivo.

A través del nº1 de la L.E.Cr., los condenados Domingoy Juan Maríaplantean un séptimo Motivo en sus respectivos Recursos para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º del la C.E., así como también la del art. 741 de la L.E.Cr.

El incongruente planteamiento del Motivo ya es expresivo de fragilidad argumental. Denunciar conjuntamente infracción del P.constitucional aludido y del art. 741 de la L.E.Cr. es en sí mismo contradictorio, puesto que -además de que la cita de tal precepto procesal no puede aceptarse dado que el cauce elegido está reservado para formalizar denuncias de normas sustantivas o de rango constitucional- su alegato es tanto como el reconocimiento de la existencia de prueba, pues de no ser así, es imposible cuestionar el ejercicio de la función valorativa que se soporta en aquélla.

Por otra parte, conviene recordar -como lo hace la sentencia de esta Sala de 4-3-95- que en sede casacional no es posible realizar una nueva valoración del material probatrorio con el que, para dictar sentencia, contó el juzgador de instancia, ya que es ésa una función que en exclusiva le corresponde y le atribuye el art. 741 de la L.E.Cr., sin posibilidad de revisión casacional de esa operación realizada, en irrepetibles condiciones de inmediación, por el tribunal sentenciador al que la práctica de prueba se dirige.

Si es posible a esta Sala verificar, cuando se alega infracción del derecho, constitucionalmente garantizado, de presunción de inocencia, que el juzgador en la instancia contó con prueba de signo acusatorio suficiente para dictar un fallo de condena, pero, una vez esto constatado, sin entrar a valorar el uso realizado por el tribunal "a quo" del materia probatorio. El acusado, conforme el precepto constitucional del art. 24-2, y de acuerdo también con normas de instrumentos internacionales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 6-2) y la Declaración Universal de Derechos del Hombre (11-1), goza del derecho a ser presumido inicialmente inocente, lo que determina para quienes le acusan cargar con la obligación de probar la existencia del hecho delictivo y la participación en él del acusado, pero la exigencia de la cobertura de la presunción cesa automáticamente en cuanto exista una actividad probatoria (entre muchas, sentencias de 1 de febrero y 18 de abril de 1994).

Pues bien, los recurrentes fragmentan la acreditación probatoria, centrando su atención -dentro de continuidad argumental reiterativa que impregna,bajo coberturas diversas sus Recursos- en la inoperatividad de las escuchas telefónicas, eliminando de su consideración el resto de la prueba obrante en la causa y también valorada por el juzgador de instancia como se desprende de la lectura del fundamento jurídico tercero de la impugnada de obligada referencia en este punto. De ahí que, además de los razonamientos que se exponen en otros pasajes de esta resolución y sirven de justificación a conclusiones desestimatorias de motivos con contenido semejante al que ahora se examina, no es ocioso señalar que la Audiencia Provincial no rechaza las intervenciones telefónicas porque la concesión o escucha hubiera sido ilegal (fundamento de derecho primero, páginas 10-11-), que no lo fué y por ello aquí no juega la llamada doctrina de los frutos del árbol envenenado. Las rechaza, porque no constan las transcripciones de las cintas, sino un resumen hecho por la Guardia Civil, lo que no es admisible, pues la selección, como la propia sentencia recurrida expresa, es excluyente y exclusiva tarea del juez.

Pero esto no impide considerar las declaraciones de los Guardias Civiles, en lo que percibieron "en vivo" como ya se ha expresado.

Todo ello -unido a las pruebas que se reseñan en el citado fundamento jurídico tercero- supone, que el Tribunal "a quo" tuvo a su disposición prueba lícita, con entidad suficiente para quebrar la presunción constitucional cuya virtualidad operativa no puede ir más allá de comprobar si hubo prueba y su licitud. Constatado tal extremo, queda privada de fundamento su invocación y el Motivo que la contiene, el cual, por tanto, se rechaza.

También con exclusivo reflejo en los Recursos de Domingoy Juan María, se formaliza un octavo Motivo, encauzado asimismo por el nº1 del art. 849 de la L.E.Cr. que nuevamente denuncia infracción del P. de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

Con excepción de la cita como infringido del art.741 de la L.E.Cr., el Motivo que ahora se analiza es practicamente una reproducción argumental del precedente. Ambos encubren, bajo tan socorrida invocación constitucional, una valoración de la prueba que -como facultad jurisdiccional que es- corresponde en exclusiva a los Tribunales.

Por otra parte, esa asignación valorativa que se atribuyen las partes -en una invasión competencial inadmisible- lógicamente centra su atención en aquéllas parcelas probatorias menos consistentes o cuya fragilidad viene determinada por su aislada consideración, quebrantando así, además, un aspecto esencial de la tarea evaluadora cual es la globalización que interrelaciona todo el material acreditativo incorporado a la causa para, bajo criterios de máxima objetividad, extraer sus conclusiones.

De ahí que no puedan aceptarse los alegatos que contiene el Motivo, pues residenciar aquéllos exclusivamente en el contenido de conversaciones telefónicas o en testimonios de referencia derivados de aquéllas, es eludir interesadamente la reseña de otras pruebas como son los propios testimonios de los inculpados cuyas contradicciones, coincidencias y rectificaciones son analizadas con detalle en la combatida. Baste reseñar al efecto estos fragmentos de su fundamento jurídico tercero:

"Los procesados Domingoy Juan Maríase conocen por cumplir condena juntos en el Centro Penitenciario de Cuatro Caminos, lo que ambos reconocen desde sus primeras declaraciones; lo mismo sucede con Benedicto, que coincidió con el primero en la Carcel Modelo y con el segundo en aquel otro Centro Penitenciario; mereciendo destacarse, de entrada, que Domingo, que en el acto del juicio dijo no saber nada de los hechos, ya en su primera declaración (fol.307) manifiesta que "había hablado con Benedictode que se podía hacer una operación para traer cocaína a España", aunque niega que la llevaran a efecto.

Tampoco existe duda alguna de que fue el procesado Juan Maríaquién facilitó a Domingoel "contacto" con la mujer sudamericana llamada Juliafacilitándole a ésta el teléfono de aquél, lo que ambos han admitido; y de la prueba testifical también se desprende que en una de las conversaciones -telefónicas- que mantuvieron Juan Maríale dijo a Domingo, refiriéndose a Julia, que le podría proporcionar "tres o cuatro kilos"; no mereciendo credibilidad alguna el motivo con el que intentan justificar los contactos con Julia, no exento de contradicciones, pues en sus declaraciones durante la instrucción cada uno de aquéllos, recíprocamente, dice que Juliaquería montar un negocio, no con él, sino con el otro, y en el acto del juicio afirman que de lo que se trata era de facilitar a aquélla la apariencia de una actividad (lícita) y dirección en España para que a su hijo, también preso, le pudieran conceder beneficios penitenciarios, argumento éste que por primera vez aparece en la vista oral.

Por su parte, Benedicto, pese a adoptar en el juicio un a postura victimista y de persona engañada, lo cierto es que en su día ya reconoció que trabajaba como comisionista de Domingo(folio 153), que fue al Centro Penitenciario para visitar a compañeros de la cárcel, el 2 de agosto de 1991 (fecha en la que por cierto, Juliale estaba arreglando a Luis Albertoel billete de vuelta a España, fol.147) donde, curiosamente, dice que se encuentra en el patio con Juan María; y en el juzgado (fol 303) vuelve a reconocer que ha actuado como mero intermediario dada su precaria situación económica, y que sospechaba que lo que se pretendía traer de Caracas era cocaína (el propio Luis Albertoconfirma que Benedictole fijo que se trataba de un negocio de "millones"), y que a él le darían una comisión por haber buscado la persona encargada de traer la mercancia. Por tanto, las relaciones entre Juan Maríay Domingo, Domingoy Benedictoy entre éste y Luis Albertoestán perfectamente acreditadas. Lo mismo sucede en cuanto a la realidad de los viajes que éste hizo a Caracas, hecho admitido, que se ve corroborado a su vez por la prueba documental (pasaporte, billetes y documentos obrantes en la causa, Tomo 2º, y folio 681).

Asímismo, es el propio Benedictoquien confirma que el destino de las maletas es Domingo, a quién, por cierto, la Guardia Civil le encuentra diversos billetes de bolívares venezolanos en el registro que el 4 de agosto de 1991 se llevó a cabo en su local de fotografía sito en la c/DIRECCION000(folios 155 y ss.).

Por último, dado el énfasis puesto por Juan Maríapara desmarcarse de los hechos, y, concretamente de sus contactos con Domingo, utilizando el argumento de que dada su situación de preso tiene limitadas el número de llamadas telefónicas que puede hacer al mes, y las horas en que ello es posible, se hace preciso constatar que dicha situación de privaciónde libertad no debió suponer ningún obstáculo para mantener todos esos contactos telefónicos, relatados por los agentes que depusieron como testigos, dado que en el referido Centro Penitenciario de Cuatro Caminos ocupaba una plaza de auxiliar de exteriores, por lo que bien pudo utilizar esa situación de confianza para sus ilícitos fines, como así se acredita por el documento de la Dirección del referido Centro."(sic)

En consecuencia, si el juzgador de instancia es soberano para conceder credibilidad a unas declaraciones sobre otras o para otorgar, por comparación razonada, mayores visos de verosimilitud y certeza a manifestaciones vertidas en una fase y rectificadas sin fundamento en otra, es obligado concluir -de acuerdo con doctrina de esta Sala citada en la propia comabatida: S.S. de 1-10-92 y 28-2-94, entre otras- que no por ello se quebranta principio constitucional alguno y que la actuación del órgano jurisdiccional que así ha obrado, motivando su desestimación, debe ratificarse.

Ello significa el rechazo del Motivo.

Los motivos que se analizan en los siguientes apartados de este fundamento jurídico se encauzan todos ellos a través del nº1 del art. 849 de la L.E.Cr. y denuncian -desde diversas perspectivas- vulneración del P. de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

Son exclusivos del Recurso fomalizado por el condenado Domingoy en el mismo se enumeran como Motivos noveno, décimo y undécimo.

1. En correspondencia con el primero de los citados que enlaza la infracción constitucional ya citada con otra de igual rango cual es la del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, procede hacer las siguientes precisiones:

   Reproduciendo argumentos ya expuestos en otros Motivos del Recurso relativos a lo que su autor califica de incongruencia judicial por, "de un lado admitir la no validez de las escuchas telefónicas y, de otro, convertir la prueba documental en testifical", aquél centra la atención de su razonamiento en la pretendida nulidad que atribuye a las intervenciones telefónicas, esta vez como proviniente de un hecho que en nada afecta a la licitud de la intervención: que hubo un intento de paso de droga en el Hotel Valles, que luego resultó fallido, ante la presencia de la Guardia Civil, y que ello no fue notificado a la Juez de Instrucción, solicitándose una prórroga de la intervención porque las vigilancias montadas no habían dado resultado positivo, lo cual a la vista del fracaso de la operación del Hotel Valles era completamente cierto.

   Ya se ha especificado que, aún cuando las intervenciones telefónicas fueron válidas, no fueron tomadas en cuenta por las razones mencionadas en el fundamento jurídico segundo de la combatida que se asumen en su integridad. Más ello no implica la inexistencia de prueba para condenar, ni la nulidad de otras obrantes en la causa y a las que a lo largo de esta exposición se ha hecho referencia (especialmente en el fundamento jurídico octavo de la misma).

   A tal fin, no ha de resultar ocioso destacar que el alegato del motivo se inscribe en una estrategia defensiva generalizante que intenta por todos los medios descargar de fuerza incriminatoria la prueba que -contradictoriamente- se admite de principio. Frente a tal planteamiento discursivo que trata de expandir el efecto radiante de una prueba lícita pero sin eficacia procesal por decisión del propio órgano sentenciador, se alza toda una panoplia probatoria que permite, no sólo mantener la acusación contra Domingo, si no que descubre la posición del mismo en el entramado delictivo como actor principal. Pruebas ajenas a las escuchas telefónicas cuestionadas -testifical, declaraciones de los coimputados, posesión de moneda, billetes aéreos, explicaciones inverosímiles de actividades y contactos etc. conducen a considerar a dicho condenado recurrente como vértice de la organización.

   La sentencia -operando sobre tales elementos probatorios- acerca de los que razona extensamente como ya se ha dicho-, concluye que Domingoaparece desde el momento inicial en la organización de los viajes, como la persona que, a través de Benedicto, "contrata" los servicios de quién hace de correo, es el que posteriormente les paga, y su local de fotografía sito en la c/DIRECCION000se aprovecha, en buena parte, para el desarrollo de la actividad que ahora se sanciona.

   Reiteradamente también, esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, han avalado la constitucionalidad de la prueba indiciaria plural, en relación con los delitos de tráfico de drogas (Stas. 6-7-92, 21-1-93, 21-7-93 7 y 13-3-95) y su aptitud para enervar la presunción de inocencia, lo que demuestra la corrección del órgano de instancia al formar su convicción condenatoria, sin que pueda admitirse al recurrente, por la vía de dicha Presunción, realizar él una valoración de la prueba, que es exclusiva del Tribunal.

   Como tampoco es admisible cualquier discusión sobre el tipo penal aplicado, que es lo que realmente pretende el recurrente en el marco de la estrategia mencionada, para lo que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal ofrece otros cauces.

   Por todo lo cual, el Motivo se rechaza.

2. Este apartado es correlativo al Décimo Motivo a través del que el recurrente -acudiendo al expediente de alegar vulneración de la Presunción de Inocencia -pretende combatir la aplicación de la calificación típica, es decir la del art. 344 bis b) del C.Penal.

   La instrumentación de tan socorrido principio constitucional para cuestionar la calificación jurídica de los hechos está proscrita por unánimes pronunciamientos de esta Sala cuya doctrina al respecto puede resumirse así: la presunción de inocencia, en cuanto garantía fundamental del acusado, abarca, como reiteradamente se ha señalado (así, SS. 9-5-89, 9-2, 12-5 y 30-9-93 y 29-3-94), el aspecto fáctico de la existencia del hecho ilícito imputado y la intervención en el mismo del acusado y quedan fuera del ámbito de esa presunción garantizadora tanto la valoración técnico-penal de la conducta reconocida como existente por el propio acusado y la determinación de su tipicidad, que pertenecen al terreno de la legalidad ordinaria en el que ejercen plenamente su potestad jurisdiccional los Jueces y Tribunales (STC 195/93, de 14-6, y SSTS. de 12-5, 7-6, 3-11 y 20-12-93, 4-2-94 y 18-10-95), como la existencia de hechos impeditivos, cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace precisa su prueba por quién los invoque.

   Dicho de otro modo y con literal expresión de sentencias de 29-3-94 y 20-2-95: "no se puede incluir bajo la denuncia de infracción de la presunción de Inocencia cuestiones de legalidad ordinaria como son la tipificación delictiva del hecho ni el grado de participación en él del recurrente."

   De ahí que, sin necesidad de más consideraciones, se rechace un Motivo que no respeta la ortodoxia casacional mencionada y cuestiona, bajo la invocación aludida, la calificación agravatoria que supone la aplicación del precepto citado como infringido.

3. En correspondencia con el undécimo Motivo que reincide en denunciar quebranto del P.de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

   Esta vez -en lugar de acudir a otra vía para conseguir la aceptación de su tesis en torno a la concurrencia en su patrocinado de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por drogadicción, -el autor del recurso- vuelve a ampararse en el ya tantas veces invocado Principio de Presunción de Inocencia.

   Reiteradamente se ha dicho por este Tribunal, con ratificaciones recientes (Sentencias de 30-11-92, 28-4-93, 22-12-93, 7-4- 94 y 12-4-95) que consolidan tal pronunciamiento derivado de doctrina constitucional asimismo unánime, que la presunción de inocencia es un derecho de naturaleza reaccional y por ello desplaza la carga de la prueba a la acusación; pero cuando .....se trata.....no de una simple negación, sino "un hecho impeditivo " o de naturaleza contraria, es obvio que a ella (a la parte acusada), sin contrariar en nada el espacio operativo de tal derecho fundamental, corresponde "la carga de la prueba de un hecho que por su naturaleza misma es distinto a los que fundan la acusación", y por ello, el único cauce procesal viable es el del error de hecho del art. 849.2º de la Ley adjetiva citada y no la denuncia de que se ha conculcado la "verdad interina de inculpabilidad".

   La presunción de inocencia favorece a todo acusado de un delito y se extiende a los presupuestos o elementos descriptivos y normativos del mismo, a la participación y a las circunstancias de agravación, pero no sirve de cobertura a las circunstancias de atenuación, cuyas bases fácticas, cuando no han sido recogidas en el hecho probado, sólo tienen el camino del nº2 del art. 849 antes citado, para adicionar o completar el relato.

   Por ello, el Motivo se desestima.

Considaración especial merece el alegato que "in voce" y en el acto de la vista del Recurso expuso el Ministerio Fiscal propiciando una corrección penológica referida a los condenados Juan Maríay Benedictoya que las penas impuestas a los mismos exceden -según su criterio- de las que posibilita el expediente del Concurso Ideal aplicable al supuesto de compatibilidad delictiva que ofrecen los Delitos de Trafico de Drogas y Contrabando.

La argumentación del Ministerio Público debe ser acogida, -dados los términos del art. 71 del C.Penal y no discutirse-, en este caso la compatibilidad de las figuras delictivas citadas. La operatividad de los subtipos agravados aplicables a los dos condenados mencionados (art. 344 bis a), 3º y 6º) y la concurrente agravante de Reincidencia (art. 10-15º) en ambos, da lugar -en virtud de lo dispuesto en los preceptos mencionados y en el art. 61-2º, todos ellos del C.Penal- a la imposición de la Pena de Reclusión Menor en el grado máximo del mínimo, es decir, catorce años y ocho meses, límite que no deberá sobrepasarse por mor de lo dispuesto en el ya citado art. 71-2º del C.Penal.

En su consecuencia, si les han sido impuestas a los referidos Juan Maríay Benedictolas penas de cinco años de Prisión Menor por el Delito de Contrabando y trece años de Reclusión Menor por el Delito Contra la Salud Pública, debera corregirse tal módulo aplicativo y rebajar a catorce años y ocho meses de Reclusión Menor, la duración total de la pena de privación de libertad impuesta a aquéllos, beneficio deberá hacerse extensivo al también condenado Luis Alberto, en el que a diferencia del resto de los condenados no concurre la agravante de reincidencia, siendo por tanto la pena a imponer la de ocho años y ocho meses de Prisión Mayor.

Conclusión que, por la activación normativa de lo prevenido en el art. 903 de la L.E.Cr., debe extenderse con efecto rectificador, al condenado Domingopara el que la duración total de la Pena Privativa de libertad que se le impone la de veinte años de Reclusión Menor.

Igualmente habrá de aplicarse tal expediente corrector a las Penas de Multa cuyo monto total será de ciento veinte milllones para Luis Alberto, de ciento cincuenta millones de pesetas para los citados Juan Maríay Benedicto, y de doscientos millones de pesetas para Domingo.III.

FALLO

Por estimación de los Motivos CUARTO, afectante a todos los procesados, y QUINTO respecto de Felipey Ricardo, declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION INTERPUESTOS, en los términos antes referidos, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia en lo referente al apartado SEGUNDO de los HECHOS PROBADOS, el contenido del fundamento Jurídico Cuarto y fundamento Jurídico Quinto que a aquéllos se refiere, y la parte del Fallo condenatoria de Ricardoy Felipeque se suprimen, así como la reducción de penas en los términos que a continuación se establecerán. Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de mil novecientos noventa y seis.

En el sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona con el número 8/91, y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima por Delitos de Contrabando y Contra la Salud Pública contra los procesados Domingo, con D.N.I. NUM002, nacido en Barcelona el 17 de agosto de 1958, hijo de Jose Miguely Asunción, con domicilio en c/DIRECCION000NUM000-NUM003de Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa decretada por Auto de 5 de agosto de 1991, prorrogada por Auto de 27 de julio de 1993; Juan María, con D.N.I. NUM004, nacido en Caserras (Barcelona) el 20 de septiembre de 1946, hijo de Jose Enriquey Soledad, con domicilio en DIRECCION001NUM005,NUM006-NUM007, Caserras (Barcelona), con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa decretada por Auto de 13 de septiembre de 1991, prorrogada por Auto de 27 de julio de 1993; Benedicto, con D.N.I. NUM008, nacido en Barcelona el 12 de diciembre de 1934, hijo de Jose Enriquey Marta, con domicilio en c/DIRECCION000NUM009,NUM010-NUM010de Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa decretada por Auto de 5 de agosto de 1991, prorrogada por Auto de 27 de julio de 1993; Luis Alberto, con D.N.I. NUM011, nacido en Fontecha de la Peña (Palencia) el 9 de enero de 1945, hijo de Alexandery Dolores, con domicilio en c/DIRECCION002, NUM012, NUM007-NUM010de Viladecans (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa decretada por Auto de 5 de agosto de 1991, prorrogada por Auto de 27 de julio de 1993; Ricardo, con D.N.I. NUM013, nacido en Huesca el 17 de julio de 1947, hijo de Carlos Daniely Asunción, con domicilio en DIRECCION003, bloque NUM007NUM005, de Monzón (Huesca), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; Felipe, con D.N.I. NUM014, nacido en Binéfar (Huesca) el 5 de octubre de 1954, hijo de Jesús Luisy Asunción, con domicilio en c/DIRECCION004NUM015, de Monzón (Huesca), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; y otros, en cuya causa se dictó sentenica por la mencionada Audiencia con fecha catorce de enero de mil novecientos noventa y cuatro que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCIA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona y los demas antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala, a excepción del siguiente apartado de los hechos probados que se suprime: "Así, en el mes de marzo de 1991, tras las gestión oportunas realizadas por los anteries procesados, viajaron a Perú los también procesados Ricardoy Felipe, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, donde personas no identificadas les entregaron cuatro botellas que contenían la sustancia estupefaciente cocaína, en cantidad y grado de pureza que no se ha podido determinar al no haber sido ocupadas, con las que realizaron el viaje de vuelta hasta París y de esta ciudad de Barcelona en tren, dejándolas en un departamento de consignación de la Estación de Sants cuya llave guardó el procesado Felipepara entregar posteriormente al procesado Domingo, con el que se entrevistaron en su local de fotografía sito en la c/DIRECCION000NUM000, de esta ciudad. No se ha acreditado de forma fehaciente que dicha sustancia, o parte de ella, se entregara posteriormente al procesado Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en Puigcerdá (Girona), para su difusión por la zona, ni consecuentemente, que los dos talones que éste libró contra su cuenta corriente nº NUM001en la Banca Jover, no presentados al cobro, y que entregó al también procesado Federico, mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 11 de noviembre de 1988 por un delito de detención ilegal a la pena de diez años y un día de prisión mayor, y el 31 de mayo de 1990 por un delito de cheque en descubierto a pena de multa, lo fuera en pago de dicho suministro y para su posterior entrega a los procesados Domingoy Juan María."

Asímismo se suprime las referencias contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto y Quinto de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la parte del fallo condenartoria de Ricardoy Felipe.