STS, 7 de Julio de 1992
| Ponente | D. ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| Número de Recurso | 1519/1991 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ángelcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Martinez-Pereda Rodriguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. Eugenia Rico Fernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de San Roque, instruyó sumario con el número 310/85 contra Ángely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha dos de Marzo de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS.- "En la Línea de la Concepción, sobre las 10 '45 horas del día 30 de Junio de 1985, el procesado Ángel, fué sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil, de servicio en el muelle de abrigo del Pantalán de San Felipe, cuando procedía a esconder en sus inmediaciones diversos bultos que había dejado recientemente una embarcación de procedencia desconocida y que fué vista la operación por citados guardias a través de los prismáticos que portaban y que cuando fué dado el alto al procesado para que se identificara, momento que tenía en la mano uno de los bultos y que él manifestó se había encontrado casualmente fué detenido encontrando como se dice aparte de este bulto otros cuatro que ya había escondido en sus inmediaciones exactos al que él tenía en la mano, y que arrojaron un peso total de noventa y nueve kilos de hachis, sustancia derivada de la planta "cannabis indicae", que habían traido bien él y otras personas no identificadas al parecer de Gibraltar con idea de venderlo en la Península con el consiguiente beneficio para el procesado derivado de la diferencia de precio entre un lugar y otro, valorándose la droga en un total de ciento noventa y ocho millones de pesetas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos condenar y condenamos al procesado Ángel, como autor de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando a la pena conjunta por ambos de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de cien millones de pesetas, con arresto sustitutorio de ciento veinte dias caso de no satisfacerla, una vez hecha excusión de sus bienes, por el segundo; con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia que eleva en consulta el Instructor."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Ángel; que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, acogido al nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción que resulta al haber habido error en la apreciación de las pruebas que supone la vulneración del principio a la presunción de inocencia que consagra la Constitución Española en su art. 24.2, ante la escasez de las pruebas practicadas y el escaso valor probatorio que tienen éstas. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, acogido al nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal al condenar a Ángelcomo autor de un delito contra la salud pública. TERCERO.- Por infracción de Ley, acogido al nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción por aplicación indebida del art.1,1-4º y 3, circunstancia 1ª de la Ley de Contrabando, Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación preveni da el día 3 de julio de 1991.
Mientras que en el escrito de preparación del recurso de casación se anunciaron dos motivos por infracción de Ley y uno por quebrantamiento de forma, en el de formalización los tres motivos lo son por infracción de ley y la conculcación del principio de presunción de inocencia que se cobijaba en el primer escrito en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ahora se apoya en el nº 2 de dicho precepto.
Para el más correcto examen y análisis de este recurso de casación es conveniente alterar el orden de decisión en que vienen ubicados dichos motivos y comenzar por el tercero, acogido al nº 1 del artículo 849 de la Ley procesal penal que estima aplicación indebida de los artículos 1, 1.4 y 3, circunstancia 1ª de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio y que aparece apoyado por el Ministerio Fiscal, en cuanto de los hechos probados no se infiere la conducta por la que ha sido condenado el recurrente.
El motivo tiene que ser acogido. Efectivamente, el precepto en cuestión, de contrabando, se refiere a importación, exportación o posesión de géneros prohibidos y la realización con tales géneros de operaciones de comercio o circulación sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes, cualquiera que sea su cuantía, por tratarse de drogas. Al no existir operación alguna referida a comercio y circulación, para lo que basta examinar las circunstancias de los intangibles hechos probados, donde se relata como "fué sorprendido" el procesado en el Pantalán de San Felipe de la Linea de la Concepción cuando procedía a esconder en sus inmediaciones diversos bultos, siendo detenido cuando portaba en sus manos uno de ellos, los cuales arrojaron un peso total de noventa y nueve kilogramos de hachis, hay que determinar si concurre, por el contrario, alguna de las otras modalidades delictivas. Estas hacen referencia a importar, exportar o poseer y es evidente que la simple posesión como tal debe ser rechazada pasra el concurso delictivo con delito contra la salud pública. Con notorio acierto, pone de relieve el Ministerio Fiscal que conduciría al absurdo de tener que sancionar como delito de contrabando cualquier delito de tráfico de drogas, en cuanto implicaría necesariamente posesión de un género prohibido, lo que llevaría inexcusablemente a la punición por partida doble. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1984 declaró que en el supuesto de que concurra en el acusado la mera tenencia con propósito de traficar no excistiría concurso delictual, si estuviera desconectado el hecho de las modalidades previstas en el artículo 1º de la Ley especial. En tal caso se aplicará con exclusividad el artículo 344 del Código Penal, añadiendo otras resoluciones de este Tribunal -sentencias de 12 y 25 de junio, 3 y 13 de julio, 19 y 29 deseptiembre, 4 de noviembre, 6 y 14 de diciembre de 1985, 11, 18, 20 y 27 de febrero, 18 y 25 de junio, 7 de julio, 15 de octubre, 11 y 18 de noviembre y 5 de diciembre de 1986, 29 y 30 de enero, 6 y 7 de marzo, 28 de abril, 4 y 19 de mayo, 8 de octubre, 25 de noviembre y 22 de diciembre de 1987, 22 de enero, 13 y 16 de febrero, 21 de marzo, 5 de abril, 25 de junio, 14 de julio y 24 de septiembre de 1988, 8 y 27 de febrero, 14 de abril, 6 de junio, 19 y 27 de julio, 3 y 18 de octubre de 1989, 16 de marzo de 1990 y 25 de febrero de 1991- que lo que la Ley castiga es la tenencia de estupefacientes en cuanto constituye el delito previsto en el artículo 344 del Código Penal, puniéndolo a su vez, como contrabando, si las drogas han sido traficadas en alguna de las formas previstas en el artículo 1º, 1 y 2 de la citada normativa especial y éste aliud , ya constituye el bien jurídico del delito de contrabando, añadido al otro bien jurídico exclusivamente sanitario del delito del Código Penal, es lo que justifica el concurso ideal entre ambas infracciones.
Por tanto, el delito de contrabando con relación a la tenencia de drogas tóxicas, o estupefacientes debe circunscribirse a las actividades de importación o exportación. El Tribunal de instancia se refiere en su fundamento jurídico primero a actividades de importación de la droga. El factum de la sentencia impugnada se refiere a la actividad del procesado, escondiendo diversos bultos "que había dejado recientemente una embarcación de procedencia desconocida..." y más adelante y tras decir que tales fardos contenían noventa y nueve kilos de hachis, añade que "habían traído, bien él (el procesado) y otras personas no identificadas al parecer de Gibraltar con idea de venderlo en la Península con el consiguiente beneficio para el procesado derivado de la diferencia de precio entre un lugar y otro..." No se expresa en el relato de hechos probados si la ilícita mercancía procedía de puerto español o extranjero y ello conduce a señalar que tales hechos no son incardinables en el tipo de la Ley especial como importación. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1988, señaló que por importar debe entenderse desde el punto de vista de la criminalización legal de estas conductas, la introducción clandestina o subrepticia en territorio español -terrestre, marítimo o aéreo- de géneros o efectos procedentes del extranjero.
Al no poder subsumirse el relato fáctico en la norma, por no constar el dato concreto de la importación desde puerto extranjero, se hace precisa la estimación del motivo.
El primer motivo, al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 de nuestra Constitución ante la escasez de pruebas practicadas y el escaso valor probatorio de éstas.
Con relación al delito contra la salud pública debe precisarse que si bien los atestados policiales han sido estimados como simple denuncia en cuanto a las declaraciones en ellos de ofendido, acusado o testigos, y no sirvan para desvirtuar dicha presunción; por el contrario, cuando se refieren a datos materiales y objetivos, como la aprehensión de la droga, la cantidad y clase ocupada y su ocultación por el recurrente -sentencias de esta Sala de 14 de julio de 1986, 23 de enero de 1987, 21 de abril de 1988 y 25 de enero de 1989- suponen prueba sobrada para desvirtuar la presunción de inocencia, constituyendo por sí misma prueba suficiente de cargo -sentencias de 8 de julio de 1987, 16 de febrero de 1988, 2 de febrero y 10 de marzo de 1989.
Además, y ello merece destacarse, existen las declaraciones de los dos Guardias Civiles que detuvieron al procesado, prestadas no sólo en el sumario, sino en el mismo plenario, siendo interrogados por la acusación y la defensa y bajo los trámites de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad y ello sirve también para destruir la presunción iuris tantum - sentencias de 14 de mayo de 1986, 31 de octubre y 20 de diciembre de 1988, 20 de septiembre y 27 de octubre de 1989-.
Ello obliga inexcusablemente a la desestimación del motivo con referencia al delito contra la salud pública. Con relación a la infracción de contrabando, ya ha quedado explicitado en el primero de estos fundamentos de Derecho la falta de tipicidad y carencia de subsumción de los hechos probados en el tipo penal de la Ley Orgánica 7/1982. No pudiendo decirse que los mismos sean típicos y sancionados en la Ley y procediendo en consecuencia la absolución del recurrente por tal delito por el que ha sido condenado en la sentencia de instancia, resulta innecesario ocuparse de la violación del principio de presunción de inocencia sobre tal infracción, debiendo estarse al anterior ordinal de esta resolución.
El motivo segundo acogido al nº 1 del art. 849 de la misma Ley procesal, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal, al condenar al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, por entender que tal precepto se refiere a actos de cultivo, elaboración o tráfico o promover, facilitar o favorecer el consumo legal de drogas tóxicas o estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siendo así que la actividad del procesado no podría incardinarse en el precepto, pues las sustancias lo fueron unos paquetes escondidos y el hecho que el procesado encontrara uno de ellos no es base suficiente para estimar que tales sustancias fueran suyas.
La Sala no puede aceptar tal argumentación que hace incidir en la causa de inadmisibilidad del nº 3 del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al motivo ante la carencia de respeto a los hechos probados de la sentencia impugnada y cuya contradicción determina la causa de desestimación expresada -sentencia de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986 y 31 de mayo de 1988, entre otras-. En el factum se hace constar que fué sorprendido en el Pantalán de San Felipe, escondiendo en las inmediaciones diversos bultos y cuando se le dió el alto para que se identificara tenía uno en la mano, recogiéndose en total noventa y nueve kilogramos de hachis.
El motivo debe ser rechazado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia y causa arriba reseñadas, estimando el motivo tercero y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia y declarado de oficio las costas procesales, relevando al recurrente de la obligación de constituir el depósito si llegara a mejor foruna.Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Tribunal de instancia a los efectos procedentes, con devolución de la causa y debiendo acusar recibo a su llegada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de San Roque (sumario 310/1985) y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día
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SAP Pontevedra 183/2002, 15 de Mayo de 2002
...de forma adecuada, ni en ellos se refleja la verdadera situación de la empresa, habiendo declarado al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1992 que cuando no se ha alcanzado una visión completa y definitiva de la situación del quebrado, que tenía como primera imposici......