STS 1082/2002, 11 de Junio de 2002
| Ponente | Joaquín Martín Canivell |
| ECLI | ES:TS:2002:4254 |
| Número de Recurso | 3725/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1082/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Fidel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1), que le condenó por un delito continuado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Francisco Javier Ruiz Martínez-Salas.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Burgos, incoó Diligencias Previas 1291/98 contra Fidel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos (sección 1ª, rollo 31/99) que, con fecha 28 de Septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Apreciando en conjunto la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado: a) Que en fechas no determinadas del mes de octubre de 1998, Fidel vendió a trece personas no identificadas hasta un total de doscientos cincuenta gramos de haschís a razón de mil pesetas cada gramo.- b) Que sobre las siete horas del día 21 de noviembre de 1998, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban funciones de vigilancia a bordo de un vehículo oficial por la calle Conde Jordana de esta ciudad de Burgos observaron, al llegar a la altura de la discoteca D-2 ubicada en día vía, como una persona de etnia gitana entregaba un paquete a Fidel que lo introdujo en el bolsillo de su pantalón ausentándose del lugar pilotando en un ciclomotor. Comoquiera que dicha entrega infundió sospechas a los agentes, efectuaron un seguimiento de Fidel hasta que el mismo se detuvo en la puerta del pub Alchamy ubicado en la calle Sagrada Familia de esta misma ciudad. Al proceder a su identificación Fidel se desprendió de un envoltorio de plástico en cuyo interior fueron halladas seis bolsitas del mismo material que contenían un total de 2'3 gramos de cocaína con una riqueza media de un 72,6 por 100 según se constató mediante los oportunos análisis. Igualmente fue hallada en su poder la cantidad de nueve mil pesetas, así como un pequeño papel cuadriculado en el que constaban trece nombres y cifras correspondientes a los apodos de las personas a quienes Fidel había vendido el haschish anteriormente citado.- La cocaína intervenida fue adquirida por Fidel a persona no identificada, previo acuerdo entre él, su hermano Daniel , y los amigos de ambos Jon y Silvio todos los cuales habían abonado a aquel previamente la cantidad de siete mil pesetas. Dicha droga iba a ser consumida entre todos ellos en la vivienda ocupada por Daniel y Fidel .- El valor de la cocaína intervenida según precios medios de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes es de cuarenta y seis mil ochocientas setenta y cinco pesetas (46.875)."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fidel como autor criminalmente responsable del definido delito continuado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales devengadas en la presente causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley , por la representación de Fidel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Por la representación de Fidel se presentó escrito basando el recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española al transgredir la sentencia el principio acusatorio.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, ésta se celebró el 30 de Mayo de 2.002.
El motivo inicial de los del recurso se acoge al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar vulneración de principio constitucional: el acusatorio, que se dice infringido por haber sido condenado el acusado, actual recurrente, por hechos que no fueron incluidos en el auto del Juzgado Instructor que acordó que las diligencias previas se siguieran por los trámites del procedimiento abreviado, y sin que el auto de apertura del juicio oral incluyera ninguna referencia fáctica en que se incluyeran los hechos por los que luego ha sido condenado.
El principio acusatorio, aunque no expresamente recogido en el texto de la Constitución en el elenco de derechos de todo acusado, es indudable que ha de entenderse vigente pues es complemento lógico de los derechos, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de toda indefensión, que no podrán ser satisfechos si la persona acusada no ha podido conocer de qué delito y por qué hechos lo es, dándole así posibilidad de instrumentar una defensa pertinente. Así, no puede ser nadie condenado por infracciones penales por las que no haya sido informado con anterioridad temporal suficiente para poder defenderse, ni por delito distinto del que haya sido objeto de acusación. A tal fín deberá conocer oportunamente los hechos que le son atribuidos y la calificación jurídica de los mismos que reciban de las partes acusadoras. El momento clave para cumplir estas finalidades es el momento de las calificaciones provisionales que formulen las partes acusadoras, y del que se ha de dar traslado al acusado con anticipación a la celebración del juicio, de tal forma que pueda acopiar pruebas y aprestar una estrategia defensiva.
Pues bien, en este caso, aunque se pretende haberse omitido la información al recurrente actual de la acusación que contra él se dirigía, consta que en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal se le atribuye la venta a una serie de personas, a quienes durante el mes de Octubre de 1.998, vendió haschís en cantidad toda de unos 250 milígramos, calificándose esos hechos, junto con otros de posesión de cocaína como delito contra la salud pública. A tal escrito acusatorio se contestó por el acusado con otro de defensa negando todo lo dicho por el Ministerio Público, celebrándose el juicio oral correspondiente año y medio después, tiempo más que suficiente para instrumentar adecuadamente su defensa y durante el que ya conoció los hechos y la calificación jurídico-penal que quien le acusaba le atribuía. En tales circunstancias patente es que no se infringió el principio acusatorio con respecto al recurrente, por lo cual este motivo ha de perecer.
El otro motivo del recurso se articula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Entiende el recurrente que la cantidad de droga que dice la sentencia que había vendido, de 250 gramos de haschís, excedía de la que se ha de considerar apropiada para el propio consumo, pero, aún así, resulta insignificante y además no hubo riesgo alguno de difusión de la droga.
No pueden acogerse los antedichos argumentos del recurrente. La cantidad de doscientos cincuenta gramos, que él mismo confesó haber vendido, ni era pequeña para su propio consumo, ni tampoco fue destinada a su consumo, sino que, como la misma sentencia recurrida en el párrafo a) de los hechos probados, su destino fué la venta a trece personas de esa total cantidad, lo que, por lo tanto, dió lugar a una variada difusión de la droga con riesgo para la pública salud.
Aunque no lo pida expresamente el recurrente, sí ha de entenderse que su voluntad de impugnar la sentencia pueda alcanzar a oponerse a que el delito por él cometido se califique de continuado con el efecto, que expresa la sentencia, de considerar dos años de prisión la mínima pena imponible por aplicación del artículo 74 del Código Penal.
No hay en el caso un delito continuado, pues el delito por el que el acusado es penado como autor es de mera actividad y de peligro abstracto, que se consuma por la mera ejecución de alguna de las conductas de las enumeradas en el artículo 368, que ya las expresa en plural cuando dice "ejecución de actos", sin que sea preciso tener en cuenta si esa conducta ha producido o no plurales resultados lesivos concretos para quienes hubieran consumido las drogas, porque, como se ha dicho, el delito se consuma por la mera realización de actos de riesgo y peligro para la salud pública y los posibles resultados concretos no son elementos del tipo penal que el dicho articulo 368 del Código Penal sanciona.
En este sentido limitado procede acoger el presente motivo.
III.
FALLO
F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Fidel , contra sentencia dictada, el veintiocho de Septiembre de dos mil, por la Audiencia Provincial de Burgos, sección primera, en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública, acogiendo el segundo motivo del recurso, por infracción de Ley. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. José R. SORIANO S. D. Joaquín MARTIN C.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número tres de los de Burgos, y seguida ante la Audiencia Provincial, sección primera de la misma ciudad, por delito contra la salud pública, contra el acusado Fidel , hijo de Jose Antonio e Aurora , de 23 años de edad, natural y vecino de Burgos, en la que por la mencionada Audiencia Provincial en fecha veintiocho de Septiembre de dos mil, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.
U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, a excepción de las referencias en ellos de constituir los hechos un delito continuado, que se sustituyen por lo expresado en la anterior sentencia de casación con el efecto de reducir la pena de prisión al mínimo imponible de un año de duración.
que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fidel , como autor responsable de un delito contra la salud pública sobre sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial, del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas que sustituyen a la de dos años de prisión con igual accesoria que por el mismo delito, pero en concepto de delito continuado, le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. José R. SORIANO S. D. Joaquín MARTIN C.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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