STS 1270/2004, 8 de Noviembre de 2004
| Ponente | D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2004:7163 |
| Número de Recurso | 374/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1270/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Alfonso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que condenó a los acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrente representado por el Procurador Sr. Rodrigo Gil.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Lleida, incoó Procedimiento Abreviado con el número 79 de 2002, contra Alfonso, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, cuya Sección Primera, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 15 horas del día 2 de septiembre de 12002 el ahora acusado Alfonso, mayor de edad y con antecedentes penales computables en esta causa al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, firme el 15 de marzo de 1991, a las penas de 8 años y un día de prisión mayor, por un delito contra la salud pública y a la pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor por un delito de contrabando, se encontraba en la C/ cochera de esta ciudad cuando contactó con el quien resultó ser Jose Carlos, con el que tras cruzar unas breves palabras le entregó 15 euros y a su vez el acusado le dio a cambio una bolita de heroína, con un peso neto de 0,12 grs. que se sacó de su boca así como un papel en el que había anotado su numero de teléfono, lo que fue directamente observado por un Mosso d'Escuadra que se encontraba comisionado en aquel lugar y que procedió a la detención del acusado, interviniéndole en su poder los 15 euros que todavía llevaba en la mano, fruto de la transacción que había llevado a cabo, así como otros 55 euros que llevaba en su cartera, mientras que otro agente policial, oportunamente alertado por su compañero, procedía a interceptar al adquirente e intervenirle en su poder la sustancia estupefaciente que había adquirido.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Condenamos al acusado Alfonso como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, multa de veinte euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Acordamos el comiso y destrucción de la droga ocupada y la aplicación del dinero intervenido al pago de sus responsabilidades pecuniaria.
Solicite del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil del acusado.
Y en cuanto al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuesta abonamos al acusado el tiempo total de privación de libertad sufrido por esta causa, sino le hubiere sido abonado en otra distinta.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Alfonso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 22.8 del CP. ya que no se ha aplicado el art. 136 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó que procedía el apoyo del motivo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de octubre de dos mil cuatro.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. en cuanto se ha aplicado indebidamente el art. 22.8 CP, y se ha inaplicado el art. 136 CP, dado que no se puede considerar que exista agravante de reincidencia.
Argumenta el recurrente que la sentencia aprecia indebidamente la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP, por cuanto ha transcurrido el periodo de tiempo exigido en el art. 136.2.2º CP, para la cancelación de los antecedentes penales, puesto que entre la fecha de firmeza de la sentencia previa 15.3.91, (al no constar la fecha de extinción de la pena) y la comisión del acto que ahora se le imputa han transcurrido más de 10 años. En consecuencia, los antecedentes penales del acusado debían haber sido cancelados y de no ser así, de acuerdo con el art. 136.2.5º no han de tenerse en cuenta a los efectos de apreciarse la agravante de reincidencia.
El recurrente, apoyado por el Ministerio Fiscal, lleva razón, pues esta Sala en ss. 6.6.2000, 4.6.01, 30.5.03, ha establecido la siguiente doctrina:
1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (ss.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).
2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (ss. 3.10.96 y 2.4.98).
3) Como dicen entre otras las ss. 25.3.96 y 29.2.96 todos estos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que, en su caso, tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva y remisión condicional o periodo de suspensión también en su caso- han de constar en el factum por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98).
4) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (ss. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97), expresando la sTC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.
5) Por consiguiente a falta de constancia de la fecha de extinción, que es el día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 118.3 CP. 1973 y art. 136.3 CP. vigente) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( ss. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003).
En el caso de autos la sentencia solo declara probado que el acusado Alfonso había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, firme el 15.3.91, a las penas de 8 años y 1 día de prisión mayor, por un delito contra la salud pública y a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor por un delito contrabando. No consta la fecha de su cancelación, por lo que a la vista de la doctrina antes expuesta en relación con los plazos del art. 136 CP., no puede afirmarse con seguridad que dicho antecedente no fuese cancelable al cometer este delito en septiembre 2002.
Conforme al art. 901 LECrim. estimándose el recurso, las costas se declaran de oficio.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Alfonso, por infracción de Ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, por un delito contra la salud publica; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, y declaramos de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lérida, con el número 2248 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 1ª, por delito contra la salud pública, contra Alfonso, nacido en Gambia el 16.10.57, con número de identificación NUM000, hijo de Lamin y de Bite, actualmente interno en el Centro Penitenciario Ponent, de esta ciudad por esta causa, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, y privado de libertad por esta causa desde el 2.9.2002 hasta la actualidad; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:
Se reproducen los de la sentencia de casación y los de instancia, incluida la declaración de hechos probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la instancia, con excepción del tercero.
Conforme a lo razonado en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de casación en la conducta de Alfonso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que, en la individualización de la pena debe estarse a lo dispuesto en la regla 1 art. 66 CP., y teniendo en cuenta lo razonado en la sentencia de instancia sobre la gravedad de los hechos y escasa cantidad de sustancia intervenida, la pena privativa de libertad establecida en el inciso 1 del art. 368 se individualiza en 3 años, con la multa de 20 E, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos condenar y condenamos a Alfonso, como autor de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, 20 E multa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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