STS, 4 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 2161/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Eugenia, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a ésta por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte le Ministerio Fiscal y estando dicha procesada recurrente representada por la Procuradora Sra. Osorio Alonso.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 26 de los de Madrid instruyó sumario con el número 4 de 1997, contra Eugeniay otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera) que, con fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Los procesados Eugeniay Lázaro-ambos mayores de edad y sin antecedentes penales- en posesión, respectivamente, de los pasaportes números NUM000y NUM001, expedidos el mismo día (13 de febrero de 1997), sobre las 13:40 horas del día 28 de febrero de 1997 llegaron al Aeropuerto de Madrid- Barajas, en el vuelo de la cía. Iberia nº NUM002, Bogotá-Madrid, y al pasar el control de aduanas fueron requeridos por miembros de la Guardia Civil para que pasaran a la sala de radiología de la aduana, al sospecharse que portaban en el interior de sus organismos sustancia estupefaciente. Comprobado de ese modo que dichos acusados llevaban en el sistema digestivo gran cantidad de objetos extraños, fueron conducidos a un centro médico donde arrojaron, la primera acusada, 52 bolas y, el segundo, 76 bolas, que contenían, respectivamente, 468 gramos de cocaína con una riqueza del 75'5% y 681 gramos de la misma sustancia, con una pureza media del 75'6%.
La cocaína incautada a los acusados podría haber alcanzado en el mercado ilícito un valor total aproximado de 5.745.000 de pesetas.
En el momento de su detención, se ocupó en poder de la acusada un billete de avión nº NUM003, con trayecto Bogotá-Madrid-Bogotá-Pereira y, en el del otro procesado, un billete de avión nº NUM004para el mismo trayecto y 2.200 dólares USA.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eugeniay Lázaro, como autores responsables de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, éste en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y DIEZ MILLONES DE PESETAS (10.000.000 PESETAS) DE MULTA, por el primer delito, y SEIS MESES DE PRISION Y DIEZ MILLONES DE PESETAS (10.000.000 PESETAS) DE MULTA, por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, y al pago de las costas procesales, por mitad.
Se declara el comiso de la droga y dinero ocupados, adjudicándose éste al Estado.
Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.
Conclúyase en debida forma la pieza de responsabilidad civil.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de principios constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la procesada Eugenia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de la procesada recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se formula por infracción de Ley, a tenor de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha producido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
MOTIVO SEGUNDO.- Se formula por infracción de Ley, por el cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 20.5º del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando los dos motivos presentados, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
La acusada, condenada en Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid como autora de un delito contra la salud pública, y otro de contrabando, éste en grado de tentativa, formula el presente recurso de casación sobre dos motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, que sustenta en una serie de documentos demostrativos de que su esposo había sido secuestrado y asesinado quedando por ello en una precaria situación económica, que le llevó a la indigencia, y por ella a la necesidad de transportar droga a España como único medio posible para sobrevivir.
Esta Sala viene declarando reiteradamente que para el éxito de este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:
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Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.
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Que el documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error.
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Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991, 22 de septiembre de 1992, 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras).
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso lleva forzosamente a la desestimación del motivo. En efecto, el certificado de matrimonio de la acusada, el de defunción de su esposo y las actas de levantamiento de cadáver y autopsia, demostrativas del estado de viudez de la acusada, carecen de literosuficiente capacidad probatoria respecto a su supuesta indigencia y precaria situación económica que no tiene otro sustento probatorio que el de sus propias declaraciones. Pero éstas -aunque se invocan también como documento acreditativo del error- no tienen naturaleza de documento casacional sino de prueba personal documentada, sujeta como tal a la valoración en conciencia por el Tribunal de instancia (art. 741 LECr.).
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 20.5º del Código Penal, es decir, de la eximente de estado de necesidad. Condicionado el motivo al anterior, la desestimación de éste conduce a la desestimación de aquél, puesto que en los hechos probados que la Sentencia de instancia señala en su relato histórico, de inexcusable observancia en este cauce casacional, ningún dato objetivo o material existe que se refiera a un previo estado de necesidad de la acusada de quien, por el contrario, la Sentencia afirma en el Fundamento de Derecho Tercero el dato fáctico -complementario del relato de hechos probados- de que tenía trabajo en su país de origen.
Por otra parte, como pone de relieve atinadamente la Sentencia recurrida, el estado de necesidad requiere que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar, y según la doctrina de esta Sala, que en ella se cita, no se puede desconocer que en una escala de valores la difusión de la droga cause un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender a las necesidades domésticas. En este punto el motivo debe desestimarse.
No obstante y atendiendo a la voluntad impugnativa de la recurrente, con la generosa amplitud que esta Sala viene admitiendo, procede estimar el motivo respecto a la apreciación del delito de contrabando, en grado de tentativa de los artículos 2.3.a), en relación con el apartado 1º.d) del mismo artículo, y 3.1 de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre. En efecto el delito de contrabando de los artículos 2.1d) y 2.3º de la referida Ley se aprecia en concurso con el de tráfico de drogas, siendo así que el criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código.
El motivo debe así estimarse respecto a este particular concreto con el efecto del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de aprovechar a ambos acusados.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la procesada Eugenia, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra la mismo y otro por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, estimando parcialmente en lo que se refiere al delito de contrabando el motivo segundo, desestimando el resto de los motivos aducidos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándo acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Gregorio García Ancos; D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 26 de los de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y contrabando contra Eugenia, con pasaporte núm. NUM000, nacida el 20 de marzo de 1962, hija de Jose Manuely de Elvira, natural de Pereira (Colombia), sin antecedentes penales, y privada de libertad por esta causa desde el 28 de febrero de 1997, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo; y contra Lázaro, con pasaporte núm. NUM001, nacido el 1 de octubre de 1944, hijo de Juan Albertoy de Natalia, natural de Quinchia-Caldas (Colombia), sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 28 de febrero de 1997, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia y ésta de casación.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de casación no procede la apreciación del delito de contrabando en concurso con el de tráfico de drogas, sino sólo de este segundo delito.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los procesados Eugeniay Lázarodel delito de contrabando de que venían acusados en este proceso por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito. Y que debemos ratificar y ratificamos, en lo que no sean incompatibles con el anterior de esta Sentencia los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Gregorio García Ancos; D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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